Frische Brötchen im Influencer-Marketing: Rechtsprechungsupdate

Affiliate-Links: Werbekennzeichnung erforderlich?

von Michael Terhaag und Christian Schwarz
Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz

Ein Urteil des Oberlandesgerichts Dresden sorgt derzeit für Aufregung im Bereich des Affiliate-Marketings. Das Gericht hat einem Portal, welches Verbraucherinformationen zu verschiedenen Finanzthemen anbietet, einige Werbeaussagen untersagt bzw. diesem einige Aufklärungspflichten auferlegt (OLG Dresden, Urteil vom 5. Juli 2019, Az. 14 U 207/19). Schnell machte eine gewisse Panik die Runde. Wir versuchen, etwas Aufklärung zu leisten.

Was war passiert?

Das beklagte Portal, betrieben von einer gemeinnützigen GmbH, bot auf seiner Webseite neben den Verbraucherinformationen einen Strom- und Gastarifrechner. Die Daten dafür erhielt das Portal von zwei anderen Online-Vertriebsportalen. Die Ergebnislist der Vergleichsrechner enthält die Tarife verschiedener Strom- und Gasanbieter. Klägerin war ein Energieunternehmen.

Das Portal setzte sog. Affiliate-Links ein. Dies funktioniert so: Klickt der Nutzer auf einen dieser Links, gelangt er auf das Angebot des Online-Vertriebs für Strom- und Gaslieferungsverträge, wo er einen Strom- und Gaslieferungsvertrag über das konkrete Angebot mit den Anbietern der Tarife abschließen kann. Das beklagte Portal erhält bei Zustandekommen des Vertrages ebenso die Online-Vertriebsportale eine Provision vom Anbieter. Der Anbieter kann über einen der Beklagten zuzuordnenden Code erkennen, dass der Vertragsschluss auf den vom beklagten Portal gesetzten Link zurückgeht. Die Ergebnisliste enthält auch Tarife von Anbietern, mit denen die Beklagte keine Provisionsvereinbarung geschlossen hat. Verlinkt sind aber ausschließlich die Tarife, für deren Verlinkung die Beklagte eine Provision erhält. Fehlt es an einer entsprechenden Provisionsvereinbarung, findet auch keine solche Affiliate-Verlinkung statt.

Die Webseite des Portals sowie auch der Newsletter enthielten Angaben wie „100% werbefrei“, „Der XXX-Stromrechner verzichtet dabei auf Werbung...“, „Der XXX-Tarifrechner verzichtet dabei auf Werbung...“ und „Und auch Werbung passt nicht zu uns“.

Ferner wurden im Newsletter des Portals unter der Rubrik „Schnäppchen der Woche“ verschiedene Rabattaktionen unterschiedlicher Marken aufgeführt. Auch diese enthielten Verlinkungen zu den jeweiligen Angeboten.

Die Parteien stritten darüber, ob eine Werbekennzeichnung erforderlich bzw. ob diese ausreichend durchgeführt worden sei. Ferner sollte die Frage geklärt werden, ob das Portal behaupten könne, es sei werbefrei, obwohl sie Affiliate-Links verwende.

Die Entscheidung des Gerichts

Das Oberlandesgericht Dresden entschied, dass das klagende Energieunternehmen einen Anspruch darauf habe, dass das beklagte Portal es unterlässt, die Vergleichsrechner anzubieten, ohne vor deren Benutzung darauf aufmerksam zu machen, dass diese Werbung für die Online-Vertriebsportale enthalten. Dasselbe gelte, soweit durch Links in dem redaktionellen Text auf die Vergleichsrechner verwiesen werde. Das OLG Dresden nahm einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG an.

In der Verlinkung sei eine geschäftliche Handlung des Portals zu sehen. Denn diese dienen der Absatzförderung. Dabei sei der kommerzielle Zweck für die Nutzer nicht hinreichend kenntlich gemacht worden, so das OLG Dresden:

„Für den durchschnittlich informierten Verbraucher ist nicht erkennbar, dass der Verlinkung Provisionsabsprachen zugrundeliegen, und die Nutzung der Verlinkung durch ihn mit Provisionszahlungen sowohl an […] als auch an die Beklagte selbst einhergehen kann, wenn es hierüber zu einem Vertragsabschluss kommt. Er wird sie eher für einen zusätzlichen Service der Beklagten halten und nicht davon ausgehen, dass es sich um Werbung handelt.“

Eine Aufklärung des Verbrauchers sei notwendig, weil er gerade im Hinblick auf das besondere Vertrauen, das die Beklagte als Verbraucherschützerin genießt, nicht damit rechne, dass über die Verlinkung Provisionen generiert werden.

Wie genau der kommerzielle Zweck jedoch kenntlich zu machen sei, dazu führt das OLG Dresden nicht im Detail aus:

„Konkrete Vorgaben, wie die Beklagte den werblichen Charakter der Links kenntlich macht, gibt der Senat nicht vor. Die Kenntlichmachung muss aber hinreichend deutlich und unmissverständlich sein.“

Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich mache, bleibe ihm überlassen:

„Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verkehrskreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht.“

Das sei vorliegend nicht der Fall, so die Richter. Die einzelnen Links seien nicht als Werbung gekennzeichnet, im redaktionellen Teil fänden sich keinerlei Hinweise auf den kommerziellen Charakter der Verlinkungen. Der Effekt werden dadurch verstärkt, dass das beklagte Portal behaupte, es agiere ohne Werbung.

Zudem sei auch die Behauptung, das Portal sei werbefrei, irreführend. Dies sei objektiv nicht zutreffend, da sowohl die Vergleichsrechner als auch der Newsletter Werbung in Form von Affiliate-Links enthalten.

Fazit

Die Entscheidung ist spannend. Wie genau Affiliate-Links nun zu kennzeichnen sind, darüber trifft das OLG Dresden keine Entscheidung. Ganz bewusst formuliert der Senat, dass er konkrete Vorgaben nicht tätigen wird. Im Ergebnis wird man jedoch wohl nicht annehmen können, dass nun jeder Affiliate-Link mit dem Begriff „Werbung“ zu kennzeichnen wäre.

Nach dem Gesetz ist eine Kennzeichnung dann auch nicht erforderlich, wenn sich aus dem Angebot für den Verbraucher selbst ergibt, dass es sich um Werbung handelt. Das hat das OLG Dresden vorliegend jedoch nicht angenommen. Hier wird es aber sicher immer genau auf den Einzelfall ankommen und plakative und zahlreiche Hinweise man sei "werbefrei", haben der Antragsgegnerin hier sicher nicht geholfen – zumal es sich um eine gemeinnützige GmbH handelt, welche sich nach eigenen Angaben Verbraucherinteressen kümmert.

Die Frage wäre bei einem Online-Fachmagazin (z.B. aus der IT-Branche) womöglich anders zu bewerten: Dort sind die Nutzer an Affiliate-Links eher gewöhnt und können diese ohne Weiteres als Werbung erkennen. Aus unserer Sicht kann das allerdings auch in der Versicherungsbranche eigentlich wenig überraschend sein - das nicht nur aber insbesondere für das Ergebnis des Vergleichsrechners. Eigentlich schade, dass die Revision zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen wurde.

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