Leitsätzliches
1. Zur Frage der Kennzeichnungspflicht von Werbelinks und Affiliate-Angeboten.
2. Es ist unzulässig ein Internetangebot als „werbefrei“, „100% werbefrei“ und/oder „Und auch Werbung passt nicht zu uns“ zu bezeichnen und als solches zu bewerben, wenn zugleich Affiliate-Marketing betrieben wird.
Einen Beitrag und Kommentar zu dieser Entscheidung erfolgt bald.

Zur Frage der Kennzeichnungspflicht von Affiliate-Angeboten als Werbung und zur gleichzeitigen Werbung mit der Aussage "werbefrei" zu sein, OLG Dresden 5.7.2019, Az.: 14 U 207/19

 

OBERLANDESGERICHT DRESDEN

IM NAMEN DES VOLKES

Endurteil

Entscheidung vom 5. Juli 2019

Aktenzeichen: 14 U 207/19

 

In dem Rechtsstreit

[...]

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen 

XXX. GmbH, …vertreten durch die Geschäftsführer ..., ... und …

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

wegen Unterlassung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht A., Richterin am Oberlandesgericht G. und Richter am Oberlandesgericht Dr. M.

 

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2019 am 05.07.2019

für Recht erkannt:

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 21.12.2018, Az. 5 O 2367/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Internetseiten unter der Domain XXX.de

a) in einem redaktionellen Zusammenhang einen Strom- oder Gastarifvergleichsrechner anzubieten, ohne dass Nutzer vor der Benutzung der Vergleichsrechner deutlich und unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass diese in der Ergebnisliste Werbung für die Online-Vertriebsportale Y. und Z. enthalten, wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den dem Urteil anliegenden Internetseiten

XXX.de/stromanbieter-wechseln/ (Anlage K3),
XXX.de/stromvergleich/ (Anlage K4),
XXX.de/stromanbieter-wechseln/oekostrom/ (Anlage K4),
XXX.de/buch/ (Anlage K4),
stromvergleich.XXX.de/ (Anlage K6) und
gasvergleich.XXX.de/ (Anlage K6) und/oder

b) in einem redaktionellen Zusammenhang interne Links auf Internetseiten mit einem Strom- und Gaspreisvergleichsrechner zu setzen, ohne dass Nutzer vor dem Anklicken des Links deutlich und unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass es sich um Werbung für einen Vergleichsrechner handelt, der Werbung für die Online-Vertriebsportale Y. und Z. enthält, wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den dem Urteil anliegenden Internetseiten

XXX.de/gute-stromanbieter/,
XXX.de/stromvergleich/,
XXX.de/stromanbieter-wechseln/,
XXX.de/strom-sparen/ und
XXX.de/strompreis/
      jeweils Anlage K5

durch das Setzen interner Links auf den „XXX-Stromrechner“ auf die Internetseite https://stromvergleich.XXX.de/ und/oder

wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den Internetseiten

XXX.de/gaspreisvergleich/,
XXX.de/gaspreisvergleich/gaspreisvergleich-2017,
XXX.de/gasanbieter-wechseln/ und
XXX.de/buch/

       jeweils Anlage K5

durch das Setzen interner Links auf den „XXX-Gasrechner“ auf der Internetseite https://gasvergleich.XXX.de/.

 

2. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, ihr Stromvergleichsrechner verzichte im Rahmen der Ergebnisliste auf Werbung, wenn dies geschieht, wie am 11.08.2017 auf den dem Urteil anliegenden Internetseiten

XXX.de/stromvergleich/
und XXX.de/stromanbieter-wechseln/ 

         jeweils Anlage K5.

3. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, zu behaupten, sie verzichte im Rahmen ihrer Website und/oder ihrer Newsletter auf Werbung, wenn sie zugleich Affiliate-Marketing betreibt, insbesondere wenn dies geschieht wie folgt: „werbefrei“, „100% werbefrei“ und/oder „Und auch Werbung passt nicht zu uns“.

4. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der in Ziffern 1. bis 3. ausgesprochenen Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.434,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.08.2017 zu zahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

 

II. Von den Kosten der I. Instanz trägt die Beklagte 4/5 und die Klägerin 1/5. Die Kosten der II. Instanz trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Urteilstenors Ziffer 1.a), 1.b), 2. und 3. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 15.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird für die I. Instanz auf 75.000,00 EUR  und für die II. Instanz auf 60.000,00 EUR festgesetzt.

 

I.

Die Klägerin ist ein konzernunabhängiges Energieunternehmen, das bundesweit Strom und Gas für Endverbraucher anbietet.

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform der gemeinnützigen GmbH das Internetportal www.XXX.de, auf dem sie Verbraucherinformationen zu verschiedenen Finanzthemen, u.a. einen Strom- und Gastarifvergleichsrechner, anbietet. Zweck der Beklagten ist nach § 2 ihrer Satzung „... die Förderung von Verbraucherberatung und Verbraucherschutz...“ (Anlage B1).

Die Daten für ihre Strom- und Gastarifvergleichsrechner erhält die Beklagte von den Online-Vertriebsportalen Y. und Z.. Die Ergebnisliste der Vergleichsrechner enthält die Tarife verschiedener Strom- und Gasanbieter  (beispielhaft für eine Ergebnisliste vgl. S. 8 d. Berufungsbegründung, Bl. 187 d.A.). Teilweise sind diese Ergebnisse auf das Angebot von Y. und Z. verlinkt. Klickt der Nutzer auf einen dieser Links, gelangt er auf das Angebot des Online-Vertriebs für Strom- und Gaslieferungsverträge von Y. und Z., wo er einen Strom- und Gaslieferungsvertrag über das konkrete Angebot mit den Anbietern der Tarife abschließen kann. Die Beklagte erhält bei Zustandekommen des Vertrages ebenso wie Y. und Z. eine Provision vom Anbieter. Der Anbieter kann über einen der Beklagten zuzuordnenden Code erkennen, dass der Vertragsschluss auf den von der Beklagten gesetzten Link zurückgeht. Die Ergebnisliste enthält auch Tarife von Anbietern, mit denen die Beklagte keine Provisionsvereinbarung geschlossen hat. Verlinkt sind aber ausschließlich die Tarife, für deren Verlinkung die Beklagte eine Provision erhält. Fehlt es an einer entsprechenden Provisionsvereinbarung, findet auch keine solche Affiliate-Verlinkung statt.

Die Internetseiten der Beklagten und ihr Newsletter, bzw. die Werbung für diesen, enthalten Angaben wie „100% werbefrei“ (Anlage B5, Bl. 25 und 32 des Anlagenbandes), „Der XXX-Stromrechner verzichtet dabei auf Werbung...“ (Anlage K5, Bl. 19 des Anlagenbandes), „Der XXX-Tarifrechner verzichtet dabei auf Werbung...“ (Anlage K5, Bl. 24 des Anlagenbandes) und „Und auch Werbung passt nicht zu uns“ (Anlage K2, Bl. 3 des Anlagenbandes).

In dem Newsletter der Beklagten (Ausgabe Nr. xxx, Anl. B6) werden unter der Rubrik „Schnäppchen der Woche“ verschiedene Rabattaktionen unterschiedlicher Marken aufgeführt. Auch diese enthalten Verlinkungen zu den jeweiligen Angeboten. Auch hier erhält die Beklagte für den Fall, dass ein Vertrag zwischen dem Verbraucher und dem jeweiligen Unternehmen zustande kommt, eine Provision.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte gem. § 5a Abs. 6 UWG verpflichtet ist, im Zusammenhang mit der Verlinkung auf ihren Seiten zu den Online-Vertriebsportalen Y. und Z. die Nutzer darauf hinzuweisen, dass es sich um Werbung handelt, oder ob das Lauterkeitsrecht mangels Vorliegens einer geschäftlichen Handlung vorliegend keine Anwendung findet, weil die Veröffentlichungen der Verbraucheraufklärung und nicht der Absatzförderung dienen (Anträge Ziffern 1a und b).

Weiter streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte von sich behaupten darf, sie verzichte auf ihrer Website und in ihrem Newsletter auf Werbung, wenn ihr Vergleichsrechner gleichzeitig Affiliate-Links (Antrag Ziffer 2) und ihr Newsletter verlinkte Schnäppchenhinweise (Antrag Ziffer 3) enthalten.

Erstinstanzlich hatte die Klägerin noch begehrt, der Beklagten zu verbieten, den Vergleichsrechner anzubieten, ohne darauf hinzuweisen, dass sie nur die Tarife solcher Anbieter berücksichtigt, die ihr eine Provision zahlen (ursprünglicher Antrag Ziffer 4). 

Das Landgericht hat mit Urteil vom 21.12.2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, die Klage vollumfänglich abgewiesen, hinsichtlich der Anträge Ziffern 1.a), 1.b) und 2. mit der Begründung, es fehle an einer geschäftlichen Handlung, sodass das Lauterkeitsrecht hier keine Anwendung finde. Ziel der Beklagten sei nicht die Absatzförderung fremder Waren. Die Vergleichsrechner seien vielmehr als redaktionelle Beiträge, die nur der Information und Meinungsbildung der Leser dienten, zu werten. Hinsichtlich des Antrags Ziffer 3. fehle es an der erforderlichen Klagebefugnis. 

Gegen das ihr am 02.01.2019 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17.01.2019 per Telefax eingegangenen Berufung, die sie nach Fristverlängerung mit am 01.04.2019 per Telefax eingegangenen Schriftsatz begründet hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Lediglich die Klageabweisung hinsichtlich des Antrags Ziffer 4 greift die Klägerin mit der Berufung nicht an. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bereits in der Nutzung der auf Y. und Z. basierten Vergleichsrechner, in der Verlinkung auf diese Rechner und in der Setzung der Affiliate-Links in den Ergebnislisten der Vergleichsrechner eine geschäftliche Handlung zu sehen.  Hierbei handele es sich um Werbetätigkeit, die von einer etwaigen journalistischen oder redaktionellen Tätigkeit der Beklagten zu trennen sei.  Die Kombination von redaktionellem Inhalt und Affiliate-Marketing mache die ungekennzeichnete Werbemaßnahme nicht zulässig. Es müsse zwischen dem der Information der Verbraucher dienenden redaktionellen Teil und dem Affiliate-Marketing getrennt werden. Auch bei redaktionellen Beiträgen, die mit Links zu Affiliate-Websites versehen sind, müsse auf die Werbung ausdrücklich hingewiesen werden. Die Klägerin verweist insoweit auf die Influencer-Rechtsprechung (s. insb. KG Berlin, Urteil vom 08.01.2019, Az. 5 U 83/18). Die Verlinkung zu den Energieanbietern sowie die Möglichkeit eines direkten Vertragsabschlusses beinhalteten keinerlei redaktionellen Informationsgehalt. Dieses Verhalten der Beklagten diene dazu, den Absatz von Z. und Y. sowie der Wettbewerber der Beklagten anzukurbeln, mit denen der jeweilige Verbraucher über die Website der Vergleichsportale einen neuen Strom-/Gaslieferungsvertrag abschließen kann, auch wenn die Ergebnisliste der Vergleichsrechner selbst der Information der Verbraucher diene. Die Affiliate-Links dienten nicht als redaktioneller Service. Unabhängig von den aktuellen Influencerfällen sei in der Rechtsprechung als Kriterium für die Feststellung einer geschäftlichen Handlung auf Kooperationsvereinbarungen mit dem Anbieter bzw. Geldzahlungen oder andere Vorteilsgewährungen abgestellt worden. So sei der Fall auch hier. Die Beklagte sei bereits vor der Erstellung der Ergebnisliste eine Kooperationsvereinbarung mit Y. und Z. und den Energieversorgern eingegangen.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Warentestrechtsprechung, wonach ein Testbericht dann keine geschäftliche Handlung darstellt, wenn der Test neutral, objektiv und sachkundig durchgeführt wurde, angewandt. Vorliegend gehe es aber nicht um einen die Klägerin benachteiligenden Testbericht. Die Klägerin begehre nicht die Unterlassung der Veröffentlichung der Vergleichsrechner. Die Klägerin wende sich vielmehr gegen Verhaltensweisen der Beklagten, die von der redaktionellen Tätigkeit zu unterscheiden seien. Bei den Entscheidungen des BGH im Zusammenhang mit Warentests sei es nie um die Finanzierung der Warentester gegangen. Fraglich sei allerdings bereits, ob die streitgegenständlichen Vergleichsrechner überhaupt einen einem Warentest oder Zeitungsartikel vergleichbaren redaktionellen Inhalt aufweisen. Hier werde lediglich eine Infrastruktur zum Betrieb bereitgestellt, was nicht genüge. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte vor Inbetriebnahme der Vergleichsrechner individuelle Filterkriterien aufgestellt hat. Hiermit würden die Datensätze von Y. und Z. nur automatisiert und rein technisch gefiltert. Eine weitere, journalistische Tätigkeit komme nicht hinzu. Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass von der Beklagten eine Liste mit solchen Unternehmen geführt wird, die aufgrund von Fehlverhalten aus Sicht der Beklagten gar nicht zu empfehlen sind. Hierbei handele es sich nicht um eine publizistisch-journalistische Tätigkeit, sondern um eine reine Verwaltungstätigkeit.

Auch sei das Finanzierungsmodell über Affiliate-Links mit der Finanzierung von klassischen Testveranstaltern wie der Stiftung Warentest nicht vergleichbar. Bei der klassischen Finanzierung über die Erlaubnis der Werbung mit dem Testergebnis gegen Geld finde lediglich ein Vertragsschluss zwischen dem Testveranstalter und dem getesteten Unternehmen nach dem durchgeführten Test statt. Anschließend werbe das getestete Unternehmen mit dem Testergebnis selbst, ohne die Beteiligung des Testveranstalters. Die personelle und unternehmerische Unabhängigkeit der Handelnden werde auf diese Weise gewahrt. Dem angesprochenen Verkehr sei bewusst, wo ein werbliches Handeln des Anbieters liege und wo eine Prüfungstätigkeit des Testveranstalters. An einer solchen Trennung fehle es vorliegend. Beim Affiliate-Modell fänden sich in jeder Ergebnisliste zahlreiche Links, die einen finanziellen Bezug aufwiesen. Der Nutzer, der mit ein paar Klicks eine Vergütung auslöse, habe auch ein größeres Bedürfnis nach der von § 5a Abs. 6 UWG bezweckten Transparenz.

Die übrigen Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG seien erfüllt. Für den Verbraucher sei der kommerzielle Zweck der Verlinkung nicht hinreichend deutlich. Der Nutzer müsse sofort erkennen, dass er auf eine Werbewebsite verwiesen wird. Der Link müsse als Werbung gekennzeichnet werden. Die Beklagte mache aber das Gegenteil. Sie behaupte werbefrei zu agieren und verschleiere so den kommerziellen Zweck der Affiliate-Links. Die Sternchenhinweise seien unvollständig und missverständlich.

Darüber hinaus werde auch gegen § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und gegen § 3a UWG i.V.m. § 58 Abs. 1 RStV sowie § 5a Abs. 2 UWG verstoßen.

Die Beklagte verstoße gegen das Irreführungsverbot gem. § 5 Abs. 1 UWG, indem sie behaupte, werbefrei zu agieren, was mit den Anträgen Ziffern 2 und 3 verfolgt wird. Die Behauptung sei im Hinblick auf die Affiliate-Werbung als Haupteinnahmequelle schlicht falsch. Dasselbe gelte im Hinblick auf die Schnäppchenhinweise und Werbelinks zu besonderen Angeboten im Newsletter. Schließlich sei auch im Hinblick auf den Antrag Ziffer 3. entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Wettbewerbsverhältnis gegeben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 21.12.2018, Az. 5 O 2367/17, aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Internetseiten unter der Domain XXX.de

a) in einem redaktionellen Zusammenhang einen Strom- oder Gastarifvergleichsrechner anzubieten, ohne dass Nutzer vor der Benutzung der Vergleichsrechner deutlich und unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass diese in der Ergebnisliste Werbung für die Online-Vertriebsportale Y. und Z. enthalten, wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den Internetseiten

XXX.de/stromanbieter-wechseln/
[...],

und/oder

b) in einem redaktionellen Zusammenhang interne Links auf Internetseiten mit einem Strom- und Gaspreisvergleichsrechner zu setzen, ohne dass Nutzer vor dem Anklicken des Links deutlich und unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass es sich um Werbung für einen Vergleichsrechner handelt, der Werbung für die Online-Vertriebsportale Y. und Z. enthält, wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den Internetseiten

XXX.de/guenstige-stromanbieter/,
[...]

durch das Setzen interner Links auf den „XXX-Stromrechner“ auf die Internetseite https://stromvergleich.XXX.de/

und/oder

wenn dies geschieht wie am 11.08.2017 auf den Internetseiten

XXX.de/gaspreisvergleich/ [...],

durch das Setzen interner Links auf den „XXX-Gasrechner“ auf der Internetseite https://gasvergleich.XXX.de/.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, ihr Stromvergleichsrechner verzichte im Rahmen der Ergebnisliste auf Werbung, wenn dies geschieht, wie am 11.08.2017 auf den Internetseiten

XXX.de/stromvergleich/
und [...]

3. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, zu behaupten, sie verzichte im Rahmen ihrer Website und/oder ihrer Newsletter auf Werbung, wenn sie zugleich Affiliate-Marketing betreibt, insbesondere wenn dies geschieht wie folgt: „werbefrei“, „100% werbefrei“ und/oder „Und auch Werbung passt nicht zu uns“.

4. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der in Ziffern 1. bis 3. ausgesprochenen Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf. 

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.752,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.08.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Lauterkeitsrecht fände keine Anwendung, da es an einer geschäftlichen Handlung fehle, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe. Bei der vorliegenden Refinanzierung über Affiliate-Links handele es sich nicht um eine der Absatzförderung dienenden Handlung. Vielmehr liege eine zulässige Zweitverwertung der Ergebnisse der objektiven Tarifrechner vor. Der Beklagten gehe es nicht um die Absatzförderung, sondern um die Information der Verbraucher. Sie biete mit der Verlinkung einen zusätzlichen Service an.

Die Influencer-Rechtsprechung fände keine Anwendung. Anders als bei Influencern gehe die Empfehlung für die Strom- und Gasrechner nicht von den Unternehmen aus, sondern von der Beklagten. Sie entscheide nach strengen Kriterien in einem aufwändigen Verfahren, welche Tarife sie empfehle. Die Energieversorger oder Y. bzw. Z. hätten hierauf keinerlei Einfluss. Die Empfehlung erfolge allein aufgrund der täglich neu überprüften strengen Kriterien der Beklagten im Rahmen ihrer redaktionell-journalistischen Arbeit. Die Ergebnisse basierten auf einer neutralen und objektiven vergleichenden Daueruntersuchung. Sie mache ihre Empfehlungen nicht von den Provisionen abhängig. Sie erhalte ihre Provision erst nach der Empfehlung, wenn es über die Verlinkung zu einem Wechsel des Verbrauchers komme. Der Influencer-Rechtsprechung, insb. der Entscheidung des KG Berlin, auf die sich die Klägerin bezieht, sei nicht zu entnehmen, dass jede Verlinkung auf kommerzielle Seiten als Werbelink zu kennzeichnen sei. Anders als bei Affiliate-Links normalerweise, biete sie lediglich einen Zusatzservice für die Verbraucher an.

Dass die Beklagte bei den Tarifen, für die sie keine Provisionen erhält, keine zusätzliche Verlinkung anbietet, liege daran, dass eine solche Verlinkung auf die Startseite der Anbieter für den Verbraucher nur verwirrend wäre, weil die meisten Anbieter verschiedene Tarife anbieten, von denen aber nicht alle empfehlenswert seien. Direkt auf den empfohlenen Tarif zu verlinken, wäre mit einem enormen Aufwand verbunden und würde zudem dem Refinanzierungsmodell der Beklagten widersprechen.

Es sei vielmehr die Warentest-Rechtsprechung auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Hiernach komme es auf die Neutralität, Objektivität und Sachkunde der Untersuchung an. Hierbei seien die Veröffentlichungen vergleichender Untersuchungen in ihrer Gesamtheit zu bewerten. Eine Aufspaltung in redaktionelle und geschäftliche Handlungen komme nicht in Betracht. Hinsichtlich der Beurteilung der Finanzierung von Warentestern verweist die Beklagte auf ein Urteil des OLG Karlsruhe (Urteil vom 25.03.2009, Az. 6 U 151/08, Anlage B10). Unzutreffend sei die Annahme der Klägerin, die Tätigkeit der Beklagten sei nicht publizistisch-redaktioneller Natur, sondern lediglich eine automatisierte, rein technische Filterung. Es fände vielmehr eine permanente, aufwändige redaktionelle Recherchetätigkeit und Marktbeobachtung statt, um verbraucherunfreundliche Tarife herauszufiltern und nur die (aktuell) empfohlenen Tarife einzustellen.

Dem Verbraucher sei auch klar, dass er, wenn er auf „weiter“ klickt, die Seite der Beklagten verlässt und auf das Portal geführt wird, das ihm den Wechsel konkret ermöglicht.

Auch die „Schnäppchen“-Hinweise in ihrem Newsletter seien Ausdruck ihrer journalistisch-redaktionellen Berichterstattung und keine Werbung. Die Auswahl werde anhand strenger Kriterien getroffen. Die Waren/Dienstleistungen müssten günstiger sein, die Hersteller und Produkte über eine gewisse Bekanntheit verfügen. Sie müssten im ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen und sie dürften nicht zu teuer oder kompliziert sein. Die Beklagte bewerbe diese auch nicht ständig wieder.

Schließlich fehle es auch an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Mangels einer hinreichenden Aktivlegitimation sei die Klägerin nicht berechtigt, den Unterlassungsantrag Ziffer 3 ohne Bezug auf die Strom- und Vergleichsrechner der Beklagten geltend zu machen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.06.2019 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch in der Sache weit überwiegend erfolgreich. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu. Lediglich die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren nicht in voller Höhe zuzusprechen.

 

1. Die Klägerin hat einen Anspruch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5a Abs. 6 UWG darauf, dass die Beklagte es unterlässt, die Vergleichsrechner anzubieten, ohne vor deren Benutzung darauf aufmerksam zu machen, dass diese Werbung für die Online-Vertriebsportale Y. und Z. enthalten (Klageantrag Ziffer 1.a). Dasselbe gilt, soweit durch Links in dem redaktionellen Text auf die Vergleichsrechner verwiesen wird (Klageantrag Ziffer 1.b).

 

a) Das Lauterkeitsrecht findet vorliegend Anwendung. Das Setzen der Affliliate-Links, wie im Tatbestand beschrieben, stellt vorliegend eine geschäftliche Handlung dar.

aa) Eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist gegeben, wenn die Handlung bei objektiver Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Dient die Handlung hingegen vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (BGH, Urteil vom 11.12.2014, Az. I ZR 113/13 - Bezugsquellen für Bachblüten; KG Berlin, Urteil vom 08.01.2019, Az. 5 U 83/18 – sämtlich juris). Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (KG Berlin, a.a.O.). Sind die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur die Nebenfolge der Maßnahme, aber nicht objektiv bezweckt, liegt keine geschäftliche Handlung vor (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.08.2012, Az. 2 U 117/11 – juris).

bb) Die Beklagte prüft und bewertet u.a. Energie- und Stromangebote verschiedener Anbieter auf ihre Eigenschaften und Preise hin mit Hilfe eines Vergleichsrechners. Die Veröffentlichung dient der Verbraucheraufklärung. Solche Warentests stellen grundsätzlich keine geschäftliche Handlung dar und unterfallen daher nicht dem Wettbewerbsrecht. Sie sind lediglich nach Bürgerlichem Recht zu beurteilen. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachliche Mittel oder Methoden zur Anwendung gelangen, woraus geschlossen werden kann, dass das Ziel der Handlung nicht die Verbraucherinformation, sondern die Förderung des Absatzes bestimmter Produkte ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1981, Az. I ZR 10/79 – Preisvergleich -  juris). Hierauf kommt es vorliegend aber entgegen der Auffassung der I. Instanz, die hier von der  Neutralität, Objektivität und Sachkundigkeit der durchgeführten Tests ausgeht und aus diesem Grund eine geschäftliche Handlung verneint, nicht an. Auch kommt es letztlich nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob der Vergleichstest einen einem Warentest oder Zeitungsartikel vergleichbaren redaktionellen Inhalt aufweist.

cc) Es geht vorliegend nicht um die durchgeführten Vergleichstests, sondern um die Affiliate-Links. Die Unterlassungsklage wendet sich gegen die fehlende Kenntlichmachung der Verlinkungen als kommerzielle Handlung in Abgrenzung zu den Vergleichstests und nicht gegen die Vergleichstests selbst. Nicht alle Empfehlungen in der Ergebnisliste sind verlinkt, sondern nur die, für die die Beklagte eine Provision erhält. Bei diesen Verlinkungen handelt es sich um eigenständige, von dem Vergleichstest selbst unabhängige Handlungen, die selbständig zu beurteilen sind. Sie wirken sich nicht nur reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, sondern stellen eine unabhängige von den Vergleichstests zu trennende Maßnahme dar, mit der der Absatz von Y. und Z. sowie einzelner Anbieter gefördert wird und mit deren Hilfe die Beklagte selbst Einnahmen generiert. Die Verlinkung ist kein zwingender Bestandteil der Vergleichstests. Sie erfolgt nur bei einem Teil der ermittelten Tarife, nämlich soweit die Beklagte mit den Anbietern der Tarife Provisionsvereinbarungen unterhält. Der Umstand, dass nicht alle Ergebnisse verlinkt sind, zeigt gerade, dass die Verlinkungen nicht Bestandteil der Vergleichtests, die der Verbraucherinformation dienen, sind. 

dd) Eine solche Trennung zwischen Warentests und anderen Handlungen ist entgegen der Auffassung der Beklagten möglich. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine solche Trennung nicht erfolgen können soll. Sie erfolgt auch im journalistisch-redaktionellen Bereich. Hier findet üblicherweise eine Trennung zwischen redaktionellen Beiträgen, die nur der Information und Meinungsbildung der Leser, Zuschauer oder Zuhörer, und solchen Beiträgen, die vorrangig der Werbung für ein fremdes Unternehmen dienen, statt. Dies gilt erst recht für das Anzeigengeschäft, bei dem es sich um eine typisch wettbewerbsfördernde Maßnahme handelt, die außerhalb des meinungsbildenden und informierenden Aufgabenbereichs liegt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 Rn. 67f.). Nichts anderes ist es hier. Die Darstellung der Ergebnisliste in dem Vergleichsrechner ist von der Verlinkung einzelner Ergebnisse rechtlich klar zu trennen. Dem steht auch nicht die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH in GRUR 1976, 268 (270) - Warentest II entgegen. Hiernach ist bei der Beurteilung, ob die beanstandeten Aussagen eines Warentests Wertungen oder Tatsachenbehauptungen darstellen, auf ihre Gesamtheit abzustellen. Vorliegend geht es aber nicht um die Beurteilung einzelner Inhalte des Tests selbst, sondern um die anschließende Verwertung der Testergebnisse, von der Beklagten als „Zweitverwertung“ bezeichnet. Die Verlinkung stellt damit nicht, wie die Beklagte auf S. 23 der Berufungserwiderung (Bl. 256 d.A.) meint, lediglich einen „Annex“ der redaktionellen Berichterstattung dar, sondern genau das Mittel, mit welchem die Beklagte, ohne dass es für die redaktionelle Tätigkeit - dem Vergleichstest - von Bedeutung wäre, maßgeblich ihre Einnahmen erzielt. Es ist quasi ihr „Geschäftsmodell“.  

ee) Soweit die Beklagte, insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung, ausgeführt hat, die Verlinkung diene dazu, den Verbraucher zu dem richtigen Tarif zu führen, mag die Verbraucherinformation auch eine Zielsetzung der Verlinkung sein. Eine derartige Zielsetzung schließt indessen nicht aus, dass die Handlung gleichzeitig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (OLG Stuttgart, a.a.O.; Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 51). Ist auf Grund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung vorrangig ein solches Ziel anzunehmen, so liegt eine geschäftliche Handlung vor (Köhler, a.a.O.). Hierbei ist ein maßgebliches Indiz, ob ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an der Beeinflussung der Verbraucherentscheidung besteht (Köhler, a.a.O.). So ist der Fall hier. Es mag sein, dass es sich bei der Verlinkung – auch – um einen zusätzlichen Service für den Verbraucher handelt. Erstrangig hat die Beklagte aber ein wirtschaftliches Interesse an der Verlinkung. Sie finanziert sich über die Verlinkung. Dass es ihr erstrangig hierum geht, hat sie schriftsätzlich selbst eingeräumt. So trägt sie in der Berufungserwiderung vom 17.05.2019 in Rn. 7 vor, dass eine Verlinkung auch auf die Tarife solcher Anbieter, von denen sie keine Provision erhalten, schon deshalb ausscheide, weil dies ihrem Refinanzierungsmodell widerspreche. Durch die Verlinkung der Tarife der Anbieter, von denen sie eine Provision erhält, erhalten die verlinkten Anbieter einen Absatzvorteil. Der Verbraucher wählt aus praktischen Gründen häufig lieber den verlinkten Tarif und nicht den unverlinkten, für den er sich möglicherweise andernfalls entschieden hätte. Die Beklagte fördert also mit der Verlinkung den Absatz ihrer Geschäftspartner gegenüber den anderen Anbietern. Darum geht es bei der Verlinkung letztlich auch. Dafür erhält die Beklagte ihre Provision und hierüber finanziert sie sich.

ff) Schließlich steht auch die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 25.03.2009, Az. 6 U 151/08, Anlage B 10) dieser Wertung nicht entgegen. In dem dort zu entscheidenden Fall ging es nicht darum, ob die Finanzierung durch Verwertung der Testergebnisse eine geschäftliche Handlung darstellt, sondern um die Frage, ob es sich bei dem Test selbst um eine solche handelt. Die Finanzierung spielte nur insoweit eine Rolle, als das Gericht sich mit der Frage befasst hat, ob durch die Verwertung der Testergebnisse und der damit einhergehenden Schaffung einer Werbemöglichkeit für bestimmte Mitbewerber, der Test selbst zu einer geschäftlichen Handlung wird. Darum geht es vorliegend aber nicht. Es geht hier nicht um die Frage, ob durch die Affiliate-Links der Vergleichstest selbst zu einer geschäftlichen Handlung wird. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Verlinkung von der eigentlichen Tätigkeit der Beklagten zu trennen ist und, wenn ja, sie (isoliert betrachtet) eine geschäftliche Handlung darstellt. Daraus, dass sich das OLG Karlsruhe überhaupt mit der Frage befasst, ob durch die Verwertung der Testergebnisse der Test selbst zu einer geschäfltichen Handlung wird, kann aber auch nicht geschlossen werden, dass das OLG Karlsruhe eine getrennte Betrachtung des Tests und der Verwertung der Testergebnisse ablehnt. Hierzu enthält die Entscheidung keine Ausführungen. In der Entscheidung geht es lediglich darum, ob die Verwertung der Testergebnisse sich dergestalt auswirkt, dass der Warentest insgesamt zu einer geschäftlichen Handlung wird, mithin aus der Verwertung geschlossen werden kann, dass es bei dem Test nicht erstrangig um Verbraucherinformation, sondern darum geht, Mitbewerbern Werbung mit dem Testergebnis zu ermöglichen. Dies verneint sie, ohne zu den hier relevanten Fragen, ob die kommerzielle Verwertung des Testergebnisses isoliert betrachtet werden kann und ob diese eine geschäfltiche Handlung darstellt, Stellung zu nehmen. Selbst wenn man der Entscheidung des OLG Karlsruhe entnehmen wollte, dass es in der Erteilung der Nutzungserlaubnis und Erhebung einer Kostenpauschale - isoliert betrachtet - keine geschäftliche Handlung sieht, hätte dies keine Auswirkungen auf die hiesige Entscheidung. Es würde sich um eine reine Einzelfallentscheidung handeln. Die Entscheidung enthält gerade keinen generellen Rechtssatz dergestalt, dass die kommerzielle Verwertung eines Testergebnisses niemals eine geschäftliche Handlung darstellen kann. Hinzu kommt: Anders als im vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall kann hier gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Beklagten nicht darauf abzielt, bestimmten Mitbewerbern derartige Werbung zu ermöglichen. Das Gegenteil ist der Fall. Durch die Verlinkung wird der Absatz der verlinkten Anbieter gegenüber den unverlinkten gefördert (s.o. unter ee). Die Verlinkung mit der Gelegenheit zum Vertragsschluss zur Erzielung von Provisionen ist das „Geschäftsmodell“ der Beklagten (s.o. unter dd).

b) Die Klägerin ist als Mitbewerberin nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch aktivlegitimiert zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche gegen die Beklagte. Vorliegend geht es um die Förderung fremden Wettbewerbs, sodass das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen muss. Der betroffene Mitbewerber ist dann nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt, gegen den Förderer vorzugehen, wenn er durch die Förderung des dritten Unternehmens in seinen eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 105). Dies ist hier der Fall. Durch die Verlinkung werden Vertragsabschlüsse über die Vergleichsportale Y. und Z. mit anderen Energieversorgern gefördert. Bei den anderen Energieversorgern handelt es sich ohne Frage um Mitbewerber der Klägerin. Aber auch Y. und Z. sind als Mitbewerber anzusehen, auch wenn es sich nicht um Energieversorger, sondern um Vergleichsportale handelt. In Bezug auf die hier relevante konkrete geschäftliche Handlung, auf die für die Mitbewerbereigenschaft abzustellen ist (Köhler, a.a.O. Rn. 98), wenden sich die Klägerin und die Vergleichsportale an den gleichen Abnehmerkreis, die Endverbraucher von Strom und Gas. Die Verbraucher, die über Y. und Z. Strom- und Gaslieferungsverträge abschließen, sind auch potentielle Abnehmer der Leistungen der Klägerin. Irrelevant ist, dass die Klägerin Energieprodukte abzusetzen sucht und die Vergleichsportale eine Vermittlungsleistung für die entsprechenden Verträge erbringen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, Urteil vom 10.04.2014, Az. I ZR 43/13 - nickelfrei - juris). Diese Wechselwirkung ist hier gegeben. Die Kunden, die einen Strom- oder Gaslieferungsvertrag über die Vergleichsportale abschließen, schließen keinen entsprechenden Vertrag mit der Klägerin, die dort nicht gelistet ist.

c) Die Beklagte hat durch das beanstandete Verhalten gegen § 5a Abs. 6 UWG verstoßen.

Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

aa) Wie oben ausgeführt, ist in der Verlinkung eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu sehen. Die Verlinkung dient unmittelbar dazu, den Absatz der Vertriebsportale Y. und Z., die für den Abschluss eines Strom- oder Gaslieferungsvertrages eine Provision erhalten, und der Anbieter der verlinkten Tarife zu fördern, sodass es sich um Werbung für Y. und Z. sowie für diese Energieanbieter handelt.

bb) Sie dient kommerziellen Zwecken, ohne dass dies hinreichend kenntlich gemacht wird.

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt dann vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann. Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen. Abzustellen ist hierbei auf den durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.24).

Für den durchschnittlich informierten Verbraucher ist nicht erkennbar, dass der Verlinkung Provisionsabsprachen zugrundeliegen, und die Nutzung der Verlinkung durch ihn mit Provisionszahlungen sowohl an Y. und Z. als auch an die Beklagte selbst einhergehen kann, wenn es hierüber zu einem Vertragsabschluss kommt. Er wird sie eher für einen zusätzlichen Service der Beklagten halten und nicht davon ausgehen, dass es sich um Werbung handelt. Eine Aufklärung des Verbrauchers ist notwendig, weil er gerade im Hinblick auf das besondere Vertrauen, das die Beklagte als Verbraucherschützerin genießt, nicht damit rechnet, dass über die Verlinkung Provisionen generiert werden. Der Verbraucher geht regelmäßig nicht davon aus, dass der Betreiber des Vergleichstests ein konkretes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss im Einzelnen besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2017, Az. IZR 55/16, Rn. 21 - Preisportal - juris).

cc) Der kommerzielle Zweck der Verlinkungen ist nicht ausreichend kenntlich gemacht.

Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verkehrskreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (OLG Celle, Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17, Rn. 9 - juris; Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.27).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. An der Stelle, an der der Verbraucher seine relevanten Daten eingibt, unmittelbar bevor er auf den Vergleichsrechner geführt wird, findet sich kein Hinweis auf den kommerziellen Charakter der Verlinkungen in dem Vergleichsrechner. Die einzelnen Links sind nicht als Werbung gekennzeichnet. Im redaktionellen Teil finden sich keinerlei Hinweise zu dem kommerziellen Zweck der Verlinkungen auf den Vergleichsrechner. Die Erläuterung zu dem Sternchenhinweis unterhalb des Ergebnisses des Tarifvergleichs, wonach die Beklagte „möglicherweise“ bezahlt werde, sobald ein Link angeklickt werde, meist jedoch nur, wenn ein Vertrag abgeschlossen werde, genügt den Anforderungen ebenso nicht. Der kommerzielle Zweck ist nach der sehr allgemein gehaltenen Formulierung nicht hinreichend deutlich. Da sich die Erläuterung erst unterhalb der Ergebnisliste findet, ist der kommerzielle Zweck auch nicht auf den ersten Blick erkennbar. Dasselbe gilt für die Erläuterungen unter der Rubrik „Wie wir uns finanzieren“ auf der Website www.XXX.de. Auch hier fehlt es an einer entsprechenden Kenntlichmachung im direkten Zusammenhang mit dem Link. Der Effekt der fehlenden Kenntlichmachung der kommerziellen Handlung wird verstärkt durch die Behauptung der Beklagten, sie agiere ohne Werbung. Diese Aussage verstärkt den Eindruck bei dem Verbraucher, die Verlinkung habe keinen kommerziellen Zweck, sondern stelle lediglich einen zusätzlichen Service der Beklagten dar.

Konkrete Vorgaben, wie die Beklagte den werblichen Charakter der Links kenntlich macht, gibt der Senat nicht vor. Die Kenntlichmachung muss aber hinreichend deutlich und unmissverständlich sein.

dd) Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung muss spätestens in dem Zeitpunkt für den Verbraucher erkennbar sein, in dem er eine geschäftliche Entscheidung oder zumindest eine damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidung, wie das Betreten eines Geschäftes, trifft (EuGH, Urteil vom 19.12.2013, Az. C-281/12, Rn. 36, 38 - Trento Sviluppo; BGH, Urteil vom 18.12.2014, Az. I ZR 129/13, Rn. 20 - Schlafzimmer komplett - sämtlich juris; Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.26). Es ist darauf abzustellen, ob die Entscheidung die Absatzchancen des Unternehmers erhöht (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 156).

Bereits die Hinleitung in den redaktionellen Texten zu dem Vergleichsrechner steht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu der Entscheidung, sich mit Y. und Z. verlinken zu lassen. Bereits der Besuch der Internetseite, auf der sich der Vergleichsrechner befindet, erhöht die Chance auf einen Vertragswechsel des Verbrauchers über Y. und Z. zu den dort verlinkten Tarifen. Deshalb müssen bereits die Verlinkungen in den redaktionellen Texten zu den Internetseiten, auf denen sich die Vergleichsrechner befinden, entsprechende Kennzeichnungen enthalten, sodass auch der Unterlassungsantrag Ziffer 1.b) begründet ist. Erst recht ist eine entsprechende Kennzeichnung an der Stelle erforderlich, an welcher der Verbraucher unmittelbar vor der Nutzung der Vergleichsrechner seine Daten für die konkrete Berechnung eingibt (Unterlassungsantrag Ziffer 1.a).

ee) Die fehlende Kennzeichnung des kommerziellen Charakters ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Würde der Verbraucher über den kommerziellen Zweck der Verlinkung informiert, würde er ggf. von einem entsprechenden Klick absehen und die Anbieterseite selbst aufsuchen, was für ihn preiswerter sein könnte. Ggf. wählt er auch einen Tarif, der nicht verlinkt ist, deshalb nicht aus, weil es mit Hilfe der Verlinkung einfacher ist, würde aber hiervon Abstand nehmen, wenn er von dem kommerziellen Charakter wüsste. Die Information hierüber ist auch deshalb von erheblichem Interesse für den Verbraucher, weil die Möglichkeit besteht, dass sie sich auf die Höhe der im Vergleichstest aufgeführten Angebotspreise auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2017, Az. IZR 55/16, Rn. 21 - Preisportal - juris).

ff) Letztlich steht auch der Schutzzweck der Norm der Verpflichtung der Beklagten, den kommerziellen Charakter ihrer Affiliate-Links offenzulegen, nicht entgegen. Soweit die Beklagte in diesem Hinweis die Gefahr einer Verunsicherung des Verbrauchers sieht, die gar nicht notwendig sei, da die Kooperationsvereinbarungen und Provisionszahlungen die Beklagte bei der Ermittlung ihrer Ergebnisse gerade nicht beeinflusse, ist es letztlich dennoch Sache der Beklagten, den Verbraucher über alle für ihn relevanten Informationen aufzuklären, damit er sich selbst ein Bild machen und eine Meinung bilden kann. Es ist nicht Sache der Beklagten, dem Verbraucher vermeintlich in seinem eigenen Interesse relevante Informationen vorzuenthalten.

d) Der Tenor war in 1.b) hinsichtlich der Internetseite XXX.de/gute-stromanbieter/ abweichend zur Antragstellung zu formulieren. Die in der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2019 in Bezug genommene Anlage K5 enthält keine Internetseite „XXX.de/guenstige-stromanbieter/“ wie im Antrag formuliert wurde, sondern nur die Internetseite XXX.de/gute-stromanbieter/. Der Senat geht von einem Schreibfehler aus und hat eine entsprechende Korrektur vorgenommen.

2.

Außerdem hat die Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG in Bezug auf die Behauptung, ihr Stromvergleichsrechner verzichte im Rahmen der Ergebnisliste auf Werbung (Klageantrag Ziffer 2), und sie verzichte auf ihrer Website und/oder in ihrem Newsletter auf Werbung, wenn sie zugleich Affiliate-Marketing betreibt (Klageantrag Ziffer 3).

a) Wie oben unter 1.a) ausgeführt, handelt es sich bei den Verlinkungen um geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Dasselbe gilt für die Behauptungen, die Beklagte agiere werbefrei. Diese Behauptung steht in unmittelbaren Zusammenhang mit den Affiliate-Links. Die Beklagte behauptet, sich nicht über Werbung, sondern über die Affiliate-Links zu finanzieren. Auch hierbei handelt es sich um Aussagen, die der Absatzförderung dienen. Die Beklagte will durch diese Aussagen zum einen die Seriösität ihrer Veröffentlichungen unterstreichen und zum anderen betont sie damit, dass sie gerade keine Werbung für Y. und Z. sowie bestimmte Unternehmen macht. Dies wirkt sich auch positiv auf deren Absatz aus, weil hierdurch ausdrücklich eine Verbindung in Form einer Werbepartnerschaft verneint wird. 

Ergänzend sei noch angemerkt, dass der Senat, soweit es um die Schnäppchen-Hinweise geht, Bedenken hat, dass diese Hinweise einen einem Warentest oder Zeitungsartikel vergleichbaren redaktionellen Inhalt aufweisen. Die Auswahlkriterien richten sich ausschließlich danach, was sich an eine große Anzahl von Verbrauchern absetzen lässt (bekannte Marke, günstiger als Vergleichsprodukte, niedrigschwellige Produkte, ausreichendes Angebot). Hierfür bedarf es keiner gesonderten Tests, keiner aufwändigen Recherchetätigkeit oder eines besonderen Fachwissens.

b) Der Kläger ist auch insoweit nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Das erforderliche Wettbewerbsverhältnis ist gegeben. Vorliegend geht es - wie unter a) ausgeführt - sowohl um die Förderung des eigenen Wettbewerbs der Beklagten als auch um die Förderung fremden Wettbwerbs. Die Beklagte und die Klägerin wenden sich an Energiekunden und damit an denselben Endverbraucher. Dasselbe gilt für die Vergleichsportale Y. und Z. sowie die Energieunternehmen. Soweit es um die Werbefreiheit in Bezug auf den Newsletter und die dortige Verlinkung von Schnäppchenangeboten auf die entsprechenden Anbieterseiten geht, ist zwar zutreffend, dass diese Anbieter, die beispielsweise Sportartikel, Bekleidungsartikel oder Lederwaren anbieten, in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stehen, doch ergibt sich hier die Klagebefugnis aus dem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten (s.o.), was ausreichend ist.

c) Die Behauptung der Klägerin, sie agiere werbefrei, ist irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 UWG.  

Die Klägerin behauptet, sie agiere werbefrei, was objektiv nicht zutreffend ist. Sowohl ihre Vergleichsrechner als auch ihr Newsletter enthalten, wie oben ausgeführt, Werbung in Form von Affiliate-Links.

Der allgemeine Verkehr, zu dem die ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befassten Mitglieder des erkennenden Senats ebenfalls gehören und die daher die maßgebliche Verkehrsauffassung aufgrund eigenen Erfahrungswissens und eigener Sachkunde auch selbst beurteilen können, versteht dies so, dass die Beklagte keinerlei Werbeeinnahmen generiert und den Produktabsatz anderer Unternehmen nicht fördert. Tatsächlich verhält es sich aber anders. Die  Beklagte erhält Provisionen dafür, dass sie Verbraucher auf Internetseiten leitet, auf denen Vermittlungsleistungen (Vergleichsportale) oder die Produkte selbst (Schnäppchenangebote) angeboten werden. Dies ist irreführend. 

Hieran ändert auch die Erklärung, wie sich die Beklagte finanziert, nichts. Diese Erklärung werden viele Verbraucher, die die schlagwortartig angepriesene Werbefreiheit gelesen haben, gar nicht zur Kenntnis nehmen. Während die Behauptung der Werbefreiheit mit einem Blick, beispielsweise in der Werbung für den Newsletter, registriert wird, bedarf es für die Kenntnisnahme des Finanzierungskonzeptes einer genaueren Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Website der Beklagten.

Die falsche Vorstellung ist für die Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise auch relevant. Die erforderliche Relevanz ist dann gegeben, wenn die irrige Vorstellung geeignet ist, die Marktentscheidung zu beeinflussen. Die Verbraucher werden die im Vergleichsrechner empfohlenen Tarife und die empfohlenen Schnäppchen möglicherweise anders beurteilen, wenn sie wissen, dass hier wirtschaftliche Interessen vorliegen und die Beklagte eben nicht werbefrei agiert.

Der Schutzzweck der Norm steht dieser Wertung auch nicht entgegen. Soweit die Beklagte die Verunsicherung des Verbrauchers im Hinblick auf die Objektivität der Beklagten befürchtet, gilt auch hier, dass es nicht Sache der Beklagten ist, dem Verbraucher Informationen vorzuenthalten, die er möglicherweise falsch wertet (s.o. 1.c)ff).  

 

3. Die ausgesprochenen Verbote beeinträchtigen die Beklagte auch nicht in ihren Grundrechten.

§ 5a Abs. 6 und § 5 Abs. 1 UWG, auf die die Verbote gestützt sind, dienen der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäfspraktiken (Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.5; § 5 Rn. 1.6). Bei der Auslegung des der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 S. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und daher sind, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, die dort einschlägigen Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 dieser Charta statt Art. 5 Abs. 1 GG anzuwenden (BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. I ZR 147/09 - Coaching-Newsletter – juris).

Art. 11 Abs. 1 S. 1 E-Grundrechtecharta schützt das Recht auf freie Meinungsäußerung, Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta die Medienfreiheit. Auch im Internet verbreitete Inhalte werden von der Medienfreiheit erfasst, sofern die dort präsentierten Inhalte durch eine Auswahl oder Aufbereitung für eine bestimmte Personenmehrheit geprägt sind, soweit es um medienspezifische Vermittlungsleistungen geht. Die Medienfreiheit erfasst dabei auch die mit der Medienarbeit verbundene Werbetätigkeit (KG Berlin, a.a.O., Rn. 87, m.w.N.).

Einschränkungen sind jedoch nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta zulässig, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht und die Einschränkung verhältnismäßig ist.

Beides ist hier der Fall. Die gesetzliche Grundlage ergibt sich – wie oben ausgeführt – aus § 5a Abs. 6 und § 5 Abs. 1 UWG. Die Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die Einschränkung untersagt nicht die Werbetätigkeit, sondern verlangt nur, dass diese gekennzeichnet wird. Hierdurch sollen die Rechte der Verbraucher auf bestimmte Informationen, die dazu dienen, eine informierte  geschäftliche Entscheidung treffen zu können, gewahrt werden.

 

4. Der Erstattungsanspruch im Hinblick auf die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich unter Zugrundelegung eines Streitwertes in Höhe von 45.000,00 EUR aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Abmahnung der Klägerin bezieht sich lediglich auf die Anträge unter Ziffer 1.a), 1.b) und 2. Die Anträge Ziffer 3 und 4 waren hingegen nicht Gegenstand der Abmahnung. Da der Senat pro Antrag einen Streitwert in Höhe von 15.000,00 EUR für angemessen erachtet (s.u.), waren die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht in dem geltend gemachten Umfang zuzusprechen. Die Klägerin war bei der Berechnung der Rechtsanwaltsgebühren, wie bei der Abmahnung, von einem Streitwert von 25.000,00 pro Antrag, mithin 75.000,00 EUR ausgegangen.

 

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO für die I. Instanz und aus § 92 Abs. 2 ZPO für die II. Instanz. Die Zuvielforderung hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist als geringfügig i.S.d. § 92 Abs. 2 S. 1 ZPO anzusehen.

Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dem Schutzantrag der Beklagten nach § 712 ZPO war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Erforderlich wäre, dass das erkennende Gericht von einem unersetzlichen Nachteil überzeugt wäre. Ein unersetzlicher Nachteil wäre beispielsweise gegeben, wenn die Beklagte durch die Entscheidung in ihrer Existenz gefährdet wäre (Herget in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 712 Rn. 1). Hieran fehlt es jedoch. Der Eintritt eines unersetzlichen Nachteils für die Beklagte allein dadurch, dass sie, dem Gesetz folgend, zum einen den kommerziellen Zweck ihrer Links kenntlich machen soll und zum anderen nicht mehr behaupten soll, werbefrei zu agieren, ist für den Senat nicht erkennbar. Die Darlegungen der Beklagten genügen nicht, um eine Existenzgefährdung ihrer Tätigkeit infolge des Verbots zu begründen. 

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Die vorliegende Entscheidung weicht nicht von anderen obergerichtlichen Entscheidungen ab, sodas es zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Revisionszulassung nicht bedarf. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung.

Die Streitwertfestsetzung entspricht der Wertangabe der Klägerin in der Klageschrift, die sie trotz der erweiterten Antragstellung im Schriftsatz vom 25.05.2018 beibehalten hat, und der Wertfestsetzung durch das Landgericht, die unbeanstandet geblieben ist. Der Senat geht pro Antragstellung von einem Streitwert von 15.000,00 EUR aus, die zu 75.000,00 EUR in der I. Instanz zu addieren waren. Da die Klägerin den ursprünglichen Klageantrag Ziffer 4 in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt hat, ergibt sich ein Streitwert für die II. Instanz in Höhe von 60.000,00 EUR. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirken als Nebenforderungen i.S.d. § 4 Abs. 1 ZPO nicht streitwerterhöhend.

 

(Unterschriften)