Urteil zum Influencer-Marketing: Pamela Reif muss Beiträge kennzeichnen

Frische Brötchen im Influencer-Marketing: Ein Rechtsprechungsupdate

von Michael Terhaag und Christian Schwarz Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz

Wie bereits auf unserer Website berichtet beschäftigen seit einiger Zeit die Aktivitäten von Influencern die deutschen Gerichte.

Da die entsprechenden Gesetze sich nicht genauer zu den Gegebenheiten der Werbekennzeichnung auf Plattformen wie Instagram verhalten, ist es zurzeit die Sache der Gerichte die Grenzen des Zulässigen zu bestimmen. In der Zwischenzeit sind bereits eine Reihe von, zum Teil gegensätzlicher, Entscheidungen unterschiedlicher Gerichte und Instanzen ergangen. Daher soll dieser Beitrag einen Überblick über die bisher ergangenen Entscheidungen bieten.

Ausgangspunkt der Streitigkeiten ist im Wesentlichen die Regelung des § 5a Abs. 6 UWG, welcher fordert, dass der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich gemacht wird. Darüber hinaus muss das Nichtkenntlichmachen geeignet sein einen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Ausgenommen sind solche geschäftlichen Handlungen, bei denen sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Neben Regelungen des UWG sind zum Teil Vorschriften des Telemediengesetzes und des Rundfunkstaatsvertrags betroffen.

Eine Einigkeit besteht dahingehend, dass Posts auf Social-Media-Plattformen, welche werbende Wirkung haben und für die eine eindeutig feststellbare Gegenleistung, wie eine Bezahlung oder Produktgeschenke, erfolgt klar gekennzeichnet werden müssen. In den analogen Medien wird dies meist unter dem Begriff „Anzeige“ getan. Eine Kennzeichnung als „Werbung“ ist wohl auch nicht zu beanstanden.

Nicht ausreichen ist laut dem OLG Celle (Urteil v. 08.06.2017 – 13 U 53/17) der Hashtag „#ad“ unter einem Post an zweiter Stelle von sechs. Ob die Bezeichnung als „ad“, wie es laut den Feststellungen des Gerichts wohl durch einige Landesmedienanstalten empfohlen wird, allgemein in der Lage ist eine kommerzielle Handlung hinreichend kenntlich zu machen ließ das OLG Celle derweil offen. Es äußerte jedenfalls Bedenken, dass die Bezeichnung als „ad“ von einer Vielzahl als Hinweis auf geschäftliche Aktivitäten verstanden wird.

Das LG Hagen bejahte in einem Fall neben dem Vorliegen von „Schleichwerbung“ auch einen Verstoß gegen die Health-Claims-Verordnung. Der Verordnungsgeber (das europäische Parlament und der Rat) stellte fest, dass die Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben zunahm daher erließ er die Verordnung zum Schutz der Verbraucher um zu gewährleisten, dass dieser durch eine angemessene Kennzeichnung eine freie Kaufentscheidung tätigen kann. Mit der Bezeichnung „detox delight“ tätigte der Incluencer eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO.

Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Dies war in diesem Fall eines Getränks erfüllt, da das Kunstwort "detox" ohne weiteres im Sinne von "Entgiftung" verstanden werde. Neben den Unternehmen die für ihre Produkte derartig werben, müssen also auch die Influencer die auf gleiche Weise Werbung machen für solche Verstöße haften.

Das KG Berlin schloss sich mit Beschluss vom 11.10.2017 – 5 W 221/17 ohne weitere Begründung an die Entscheidung des OLG Celle an und fügte hinzu, dass auch der Hashtag „#sponsoredbypanteneprov“ nicht der Kennzeichnungspflicht genüge. Dabei verwies das Gericht auf eine BGH Entscheidung (Urteil v. 06.02.2014 - I ZR 2/11) in dem das Gericht ausführte, dass die englische Wortfolge „sponsored by“ nicht mit dem Begriff des Sponsors gleichgesetzt werden könne.

Das Landgericht Itzehoe (Urteil v. 23.11.2018 – 3 O 151/18) urteilte aus, dass auch eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr.1 UWG vorliegt, wenn keine erkennbare Gegenleistung für einen Post erbracht wird. Das Gericht sah eine solche Handlung darin gegeben, dass der Beklagte  mehrfach den Firmennamen eines Sportartikelherstellers aufführte und mit Tags eine Weiterleitung auf die Accounts des Unternehmens schuf. Dadurch sei der Weg auf den Account des Sportartikelherstellers erleichtert worden, was für das Unternehmen den Vorteil bringe, dass sich durch den Besuch auf dem Account die Wahrscheinlichkeit eines Verkaufs von den dargestellten Produkten erhöhe.

Eine beachtenswerte Entscheidung tätigte das KG Berlin am 08.01.2019 (5U 83/18). Zunächst stellte der Senat fest, dass keine allgemeingültige Vermutung bestünde, dass sämtliches Verhalten von Influencern geschäftlicher Natur sei auch wenn sie durch die kommerzielle Vermarktung des eigenen Images Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG seien. Die Aufwertung des Images sei für einen Influencer gleichzusetzen mit der Steigerung des Wertes von angebotenen Dienstleistungen. Allerdings können Beiträge auch rein redaktionelle Natur haben. Ob es sich um einen solchen redaktionellen Beitrag handle müsse in der Betrachtung des Einzelfalls bewertet werden. Im dortigen Streitfall sah das KG Berlin keine redaktionelle Tätigkeit für solche Beiträge, in denen Links zu Unternehmen beziehungsweise Produkten genutzt wurden mit denen sich weder der Bild- noch der Textbeitrag auseinander setzten. Anders liege der Fall wiederrum, wenn die Kleidung auf dem Bild mit den entsprechenden Links versehen wird. Es sei davon auszugehen, dass Besucher der Accounts sich für Outfits der Influencer interessieren und daher die Verlinkungen ein Informationsbedürfnis stillen.  Zuletzt bemerkt der Senat dass eine durchgehende Kennzeichnung aller Beiträge nicht im Interesse des Verbrauchers liegt. Dies führe zu dem Ergebnis, dass die Kennzeichnung als solche nicht mehr ernst genommen werden könne und ihre Warnfunktion nicht mehr wahrnehmen könne.

Das LG Karlsruhe (Urteil v. 21.03.2019 – 13 O 38/19) ging im Folgenden noch einen Schritt weiter als das KG Berlin. Es nahm an, dass auch Post ohne Gegenleistung immer eine geschäftliche Handlung zu Förderung des eigenen Unternehmens darstelle. Bezahlte und unbezahlte Beiträge ließen sich innerhalb eines Accounts nicht voneinander trennen.

In einem Hinweisbeschluss des OLG Braunschweig vom 08.01.2019 – 2 U 89/19 vertrat dieses im Wesentlichen die gleichen Standpunkte wie LG Karlsruhe. Auch wenn keine Gegenleistung erfolge so genüge es, dass der Influencer sich für die jeweiligen Unternehmen interessant mache als Geschäftspartner. Somit sieht auch das OLG Braunschweig einen Instagram-Account als insgesamt gewerblich.

Das Landgericht Frankfurt am Main (Beschluss v. 02.04.2019) nahm wie das KG Berlin eine Einzelfallbetrachtung zwischen einer geschäftlichen Handlung und einer freien Meinungsäußerung vor. Es handelte sich streitgegenständlich um eine „Produktempfehlung“, bei der ein entsprechender Link eingefügt wurde. Die Kammer führte aus, dass objektive Umstände vorliegen müssten, welche ein privates Handeln ausschließen und auf ein geschäftliches Handeln hindeuten. Eine Anzahl von 5.000 Followern genügte dem Gericht als Anhaltspunkt nicht aus.

Das LG München (Urteil v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18) argumentierte hinsichtlich der geschäftlichen Handlung im Wesentlichen wie das LG Karlsruhe. Auch unentgeltliche Posts, in diesem Fall ein solcher von Frau Cathy Hummels mit einem blauen Elefant der Marke "Steiff" siehe rechts im Bild, seien sowohl Fremd- als auch Eigenwerbung. Jedoch bewertete das Gericht einen Punkt entscheidend anders. Während die meisten Gerichte den Ausnahmefall, dass sich der geschäftliche Zweck der Handlung nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, meist recht unproblematisch ablehnen, nimmt das LG München diesen vorliegend an. Der Account der Beklagten verfüge über einen blauen Haken, welcher nur Personen mit großer öffentlicher Bekanntheit zugestanden wird. Darüber hinaus habe die Beklagte 485.000 Follower, wodurch dem Betrachter klar sein müsse, dass der Account kommerzielle Zwecke verfolge. Dem stehe auch nicht der Schutz Minderjähriger entgegen, da diese meist besser über die Erwerbsmöglichkeiten von Instagram-Profilen Bescheid wüssten.

Das OLG Frankfurt (Beschluss v. 28.06.2019 – 6 W 35/19) hatte sich mit einem Fall zu beschäftigen in dem ein Unternehmer Fotos von Produkten eines im gleichen Geschäftsbereich tätigen Unternehmens präsentierte und Links auf dessen Seite schaltete. Der Antragsgegner gestaltet beruflich Wasserlandschaften und verlinkte Wasserpflanzen eines anderen Unternehmens. Die Besonderheit bestand darin, dass der Antragsgegner auf seiner Youtube Seite selbst angibt die Social-Media-Auftritte des anderen Unternehmens zu betreuen. Darin sah das Gericht ein starkes Indiz, dass der Antragsgegner hier aufgrund geschäftlicher Beziehungen und nicht zur freien Meinungsäußerung tätig wurde.

Fazit

Aus der Reihe der dargestellten Urteile zeigt sich, dass von einer einheitlichen Rechtsprechung keine Rede sein kann. Es bleibt zu hoffen, dass es ein geeigneter Fall seinen Weg zum BGH findet um zumindest wesentliche Streitpunkte zwischen den Gerichten auszuräumen und für Rechtsicherheit zu sorgen. Bis dahin gilt wohl weiterhin die etwas fragwürdige Devise: lieber einmal zu viel als Werbung gekennzeichnet als einmal zu wenig - aber bitte halt auch nicht per se alle Beiträge.

Die Thematik Influencer-Werbung bleibt spannend.

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