Leitsätzliches
1. Beiträge bei Instagram und anden sozialen Medien, in denen Produkte präsentiert und Tags zu den Accounts der jeweiligen Anbieter gesetzt werden, sind geschäftliche Handlungen, wenn die betreffende Person das Profil als Gesamtheit, insbesondere auch zu Gunsten des eigenen Unternehmens, zur Imagepflege und zum Aufbau einer eigenen Marke betreibt und nicht bloß zu rein privaten Zwecken. Das gilt auch, wenn ein Teil der Beiträge unentgeltlich erfolgt.2. Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Beitrags nur dann, wenn der kommerzielle Charakter ohne jeden Zweifel und prima vista erkennbar ist. Das ist nicht der Fall, wenn durch Mischung von werblichen mit privaten Beiträgen, der Influencer die Erkennbarkeit von Werbung gezielt reduziert und dies Teil seines Geschäftsmodells ist.
LANDGERICHT GÖTTINGEN
Urteil
vom 13. November 2019
Aktenzeichen: 3 O 22/19
In dem Rechtsstreit
wegen unlauteren Wettbewerbs
hat das Landgericht Göttingen - 3. Zivilkammer - durch ...
für Recht erkannt:
I. die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Beklagten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“ unter Abbildung einer Person (z. B. unter Bezeichnung „l.“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:
- mit der Abbildung einer Person (z. B. unter Bezeichnung „l.“) = 1. Ansicht,
- nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht
und
- durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der Unternehmen (oder Marken),
deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist, Weiterleitung auf den jeweiligen Accounts
der/des Unternehmens = 3. Ansicht,
ohne
die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen, sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.06.2019 zu zahlen.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung von als wettbewerbswidrig eingestufter Werbung in Anspruch.
Die Beklagte ist eine sog. Influencerin. Sie betreibt die gewerbliche Website w..de, wo sie Angebote zu den Themen Ernährung, Fitness und Coaching macht sowie einen Shop unterhält. Ferner unterhält sie unter dem Namen l. ein persönliches Instagram Profil, auf dem sie regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen, ibs. Sportübungen und Ernährungstipps, postet. Am Kopf des Profils verweist sie u.a. auf ihre gewerbliche Website, auf die von ihr angebotene App „L.“ und auf ihre Kontaktadresse „c.@ l..de“ (Anlage B 6, Bl. 194 des Anlagenbandes).
Wie aus der diesem Urteil beigefügten Anlage K 4 ersichtlich, postet die Beklagte in Instagram Texte und Bilder, auf denen sie selbst abgebildet ist. Einzelne von ihr getragene Kleidungsstücke und Gegenstände sind mit sog. Tags versehen. Klickt man ein solches Kleidungsstück an, erscheint der Name des Herstellers bzw. der Marke. Nach einem weiteren Klick wird man auf das Instagram-Profil der jeweiligen Anbieter weitergeleitet.
Der Kläger beanstandet die in Anlage K 4 wiedergegebenen Instagram Posts als Schleichwerbung i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG, sowie als Verstoß gegen § 6 Telemediengesetz (TMG), und §§ 58 Abs. 1 u. 3 i.V.m. 7 Abs. 3 u. 7 Rundfunkstaatsvertrag (RStV), wo ausdrücklich Schleichwerbung verboten bzw. das Erfordernis der klaren Erkennbarkeit von Werbung und deren Trennung vom übrigen Inhalt des Beitrags angeordnet ist.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte für die streitgegenständlichen Posts von den verlinkten Firmen ein Entgelt oder sonstige Vergütungen erhalten hat.
Die Beklagte ist im Wege der einstweiligen Verfügung durch Urteil der Kammer vom 07.11.2018 (3 O 44/18) antragsgemäß verurteilt worden. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat die Berufung der Beklagten durch Beschluss vom 28.01.2019 zurückgewiesen. Nunmehr ist im Hauptsacheverfahren über den Unterlassungsanspruch sowie die Kosten der Abmahnung zu entscheiden.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es liege keine Schleichwerbung vor und behauptet, nach zahlreichen Anfragen ihrer Follower habe sie die beanstandeten Tags zu den Seiten der jeweiligen Hersteller der von ihr auf den Bildern getragenen Bekleidungsstücke erstellt, um weitere Nachfragen von vornherein zu beantworten.
Eine entgeltliche Kooperation habe mit den in den beanstandeten Posts verlinkten Firmen mit Ausnahme der Fa. r. nicht bestanden. Bei letzterer meint sie, dies durch den Zusatz „[…] *Werbung: gibt’s ab morgen neu im Shop […]“ ausreichend gekennzeichnet zu haben.
Die Beklagte ist der Auffassung, soweit sie keine Vergütung erhalte, seien die in ihren Posts enthaltenen Links auf die Hersteller der gezeigten Produkte als Teil redaktioneller Beiträge zu werten und stellten keine kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne von §§ 58 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und §§ 6 Abs. 1, 2 Nr. 5b TMG dar. Die Beklagte müsse gleich behandelt werden mit Printmedien, in denen auf verschiedenste Produkte hingewiesen werde, ohne dass mögliche Kooperationen mit den Herstellern offengelegt werden müssten.
Dass die Beklagte ihr Instagram-Profil insbesondere auch zu Gunsten ihres eigenen Unternehmens, zur Imagepflege und zum Aufbau einer eigenen Marke betreibe, und nicht bloß zu rein privaten Zwecken, sei sofort bei Aufruf des Profils erkennbar, so dass der kommerzielle Aspekt des Profils keiner weiteren Kennzeichnung bedürfe. Bereits die Verwendung des Namens „L.“ anstelle des eigenen Klarnamens verweise auf ein kommerzielles Unternehmen, ebenso die Erwähnung der eigenen Homepage, der eigenen App, der Kontaktadresse sowie der Hinweis auf die bereits bestehenden Kooperationen (#t., www. w.. c./ T.), schließlich auch der Umstand, dass es sich um ein für jeden Nutzer offen einsehbares Profil mit behaupteten 158.000 Followern handelt.
Die Beklagte verweist auf die Entscheidungen des Kammergerichts vom 08.01.2019 (5 U 83/18 #v., t. b.) und des LG München I vom 29.04.2019 (4 HK O 24312/18 C. H.), die eine Kennzeichnungspflicht nur bei bezahlten Kooperationen bejahten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2019 sowie die Beiakten 3 O 44/18 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet.
Der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klageberechtigte Kläger hat Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der im Tenor dargestellten Werbung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i. V. m. § 5a Abs. 6 UWG.
Die streitgegenständlichen Posts sind wettbewerbswidrig, weil sie gegen § 5 a Abs. 6 UWG verstoßen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.
Die Posts sind kein bloßes Kommunizieren in der Privatsphäre der Beklagten, sondern geschäftliche Handlungen.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten zugunsten eines eigenen oder fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Indizien sind sämtliche Begleitumstände, insbesondere ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Werbenden (Vergütung, Gratisprodukte), Links auf Unternehmens-Websites oder Instagram-Accounts (hier vorhanden), Verwendung eines gewerblichen Profils, gleichzeitiger Betrieb einer Website desselben Inhalts (hier vorhanden).
Die streitgegenständlichen Instagram Posts sind schon deshalb geschäftliche Handlungen, weil die Beklagte damit nach eigenem Bekunden ihr Instagram-Profil als Gesamtheit insbesondere auch zu Gunsten ihres eigenen Unternehmens, zur Imagepflege und zum Aufbau einer eigenen Marke betreibt, und nicht bloß zu rein privaten Zwecken.
Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit - also wesentliche Assets seines Unternehmens - aufs Spiel. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nur für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit von vornherein nicht. Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw. der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn - wie hier - der unentgeltliche Post unstreitig jedenfalls auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen. Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen (LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 44 ff, juris).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht entbehrlich, die streitgegenständlichen Beiträge jeweils einzeln als Werbung zu kennzeichnen, weil der kommerzielle Charakter des gesamten Profils bereits unmittelbar aus den Umständen erkennbar sei (so LG München I, Urteil vom 29.04.2019 - 4 HK O 24312/18 - im dortigen Fall „C. H.“).
Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (OLG Celle, Urteil vom 08. Juni 2017 – 13 U 53/17 -, juris). Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist.
Das ist hier nicht der Fall.
Eine Vergleichbarkeit mit dem vom LG München I entschiedenen Fall ist schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte nicht über einen mit C. H. vergleichbaren Prominenten-Status verfügt. Allein aufgrund der beim Öffnen des Profils der Beklagten sichtbaren Angaben wie Anlage B 6, Bl. 194 des Anlagenbandes wird nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit klar, dass ein kommerzieller Account vorliegt.
Denn das Profil wird ausdrücklich nicht als Business Account, wie er bei Instagram auch möglich ist, sondern als privates, wenn auch öffentliches, d.h. für jeden einsehbares, Profil der Beklagten geführt, das ersichtlich von ihren kommerziellen Aktivitäten getrennt ist. Der Nutzer kann hier Fitnesstipps u. ä. erwarten, und zwar, im Gegensatz zu den genannten kommerziellen Auftritten der Beklagten, kostenlos. Daher ist auch die Anzahl der Follower nicht entscheidend. Die Angaben im Kopf des Profils der Beklagten lassen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit und sofort auf den ersten Blick den kommerziellen Charakter des Profils erkennen. Man muss erst die verschiedenen Einzelangaben zur Kenntnis nehmen, darüber nachdenken und kann dann, ggf. auch erst nach Ansehen einiger Posts, den Schluss auf einen insgesamt kommerziellen Account ziehen. Gerade die Mischung von privaten mit werblichen Inhalten, durch die die Beklagte die Erkennbarkeit von Werbung gezielt reduziert, und die Teil ihres Geschäftsmodells ist, erfordert aber den besonders klaren, unmissverständlichen und unübersehbaren Hinweis auf den kommerziellen Charakter der einzelnen Posts. Daran fehlt es hier.
Aus diesem Grund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Absatzförderung bzgl. der durch die Verlinkung beworbenen Anbieter lediglich die begleitende Folge einer vorwiegend journalistischen Tätigkeit der Beklagten ist (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 - 5 U 83/18 - v., t. b.), zumal bei den streitgegenständlichen Posts ein redaktioneller Kontext fehlt (OLG Braunschweig, Beschluss vom 28.01.2019 Ziff. 1b,c).
Darüber hinaus ist der Instagram Auftritt der Beklagten nach Auffassung der Kammer gerade nicht vergleichbar mit konventionellen Medien, etwa Frauenzeitschriften. Die Kammer folgt nicht der Auffassung des LG München I, das darauf abhebt, dass Frauenzeitschriften unbezahlte Verlinkungen und Tags in ihren Online-Auftritten nicht als Werbung kennzeichnen müssten und sich die Online-Auftritte der konventionellen Medien zum Teil nur wenig von Instagram-Auftritten von Influencern unterscheiden würden, so dass in beiden Fällen eine besondere Kennzeichnung entbehrlich sei (LG München I a.a.O., juris-Rn. 70). Vielmehr weiß der Verbraucher beim Erwerb einer Zeitschrift oder dem Besuch ihres Online-Auftritts ohne weiteres, dass es sich um ein kommerzielles Unternehmen handelt, das redaktionelle Beiträge und Werbung geschäftlich anbietet. Im Unterschied dazu sind private Profile bei Instagram grundsätzlich privat und leben, soweit sie gewerblich genutzt werden, von der Vermischung von privaten und gewerblichen Inhalten. Auf die diesbezüglichen vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.
Auch der Beitrag bzgl. der Produkte von r. (Anlage K 4, Bl. 61 des Anlagenbandes) ist nicht hinreichend als Werbung gekennzeichnet. Zwar enthält er den ausdrücklichen Hinweis: „*Werbung: gibt’s ab morgen neu im Shop“. Dieser Hinweis befindet sich jedoch im dritten Absatz eines längeren Textteils im Fließtext und ist gerade nicht auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a.?F.).
Das Nichtkenntlichmachen der Werbung ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, nämlich sich die Werbung anzusehen und die Seiten der Anbieter zu öffnen, die er sonst - wenn er von vornherein gewusst hätte, dass es sich um Werbung handelt - nicht getroffen hätte.
Der Unterlassungsantrag ist in vollem Umfang begründet.
Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Kosten der Abmahnung gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in beantragter Höhe. Der Zinsanspruch hierauf folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.