Leitsätzliches
1. Zwischen den Zeichen „Absolute Pitch 74“ und der Marke „Absolut music XL“ besteht keine Verwechslungsgefahr.

2. Die Verwendung der Bezeichnung „Absolut“ und/oder „Absolute“ zur Kennzeichnung von Hörfunkprogrammen ist nicht schlechthin unzulässig. Es sind vielmehr zulässige Verwendungsformen, insbesondere in Kombination mit kennzeichnungskräftigen Zeichenbestandteilen denkbar, die nicht in den Schutzbereich der Klagekennzeichen eingreifen.

3. Ein Berufen auf sog. Serienmarkenschutz für „Absolut“ setzt voraus, dass einer Serie angehörenden Marken auf dem Markt in hinreichender Zahl präsent sind, um vom Verbraucher als Serienzeichen wahrgenommen zu werden. Ausreichend ist also nicht die bloße Inhaberschaft – auch sehr vieler – Markeneintragungen mit dem fraglichen Bestandteil. Erforderlich ist vielmehr eine tatsächliche Benutzung in einem Umfang, der dem Publikum Veranlassung gibt, das ältere Zeichen als Stammbestandteil aufzufassen.

Keine Verwechslungsgefahr zwischen "Absolute Pitch 74" und u.a. "Absolute Radio", LG München, Urt. v. 29.09.2020, Az.: 33 O 15383/19

LANDGERICHT MÜNCHEN

Urteil

Entscheidung vom 29. September 2020
Aktenzeichen: 33 O 15383/19

In dem Rechtsstreit

[...]

 - Klägerin -

gegen

LAUT AG, vertreten durch ihren Vorstand, ... , 78467 Konstanz

- Beklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Terhaag & Partner, Graf-Adolf-Straße 70, 40210 Düsseldorf

wegen Forderung

erlässt das Landgericht München l, 33. Zivilkammer, durch Vorsitzende Richterin am Landgericht ... Richterin am Landgericht ... und Richterin am Landgericht ... aufgrund mündlicher Verhandlung vom 21.07.2020 folgendes

Endurteil:

    l. Die Klage wird abgewiesen.

    II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

    III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils
          zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte kennzeichenrechtliche Unterlassungs- und Auskunftsansprüche geltend.

Die Klägerin ist die Muttergesellschaft der Absolut Digital GmbH & Co. KG. Diese veranstaltet und vermarktet im Auftrag der Klägerin private Hörfunkprogramme. Die Programme werden überwiegend über Streaming als Webradio verbreitet.

Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke DE 302011019710 „Absolut Radio", welche am 02.04.2011 angemeldet und am 17.10.2012 für die Klassen 09, 35, 38, 41, 42 und 45 in das Register des DPMA eingetragen (Anlage K 1) wurde. Die Klägerin ist ferner Inhaberin der Wortmarke DE 302011022254 „Absolut relax", welche am 16.04.2011 angemeldet und am 03.08.2011 in das Register des DPMA für die Klassen 09, 35, 38, 41, 42 und 45 eingetragen wurde (Anlage K 2). Weiter ist die Klägerin Inhaberin der Wort-Bildmarke

welche am 15.12.2017 angemeldet und am 21.02.2018 für die Klassen 09, 35, 38, 41, 42 und 45 eingetragen wurde. Außerdem verfügt die Klägerin über weitere 19 Wort-/ Bildmarken, die beim Deutschen Patent- und Markenamt jeweils für die Klassen 9, 35, 38, 41, 42 und 45 eingetragen sind und an erster Stelle den Bestandteil „Absolut" aufweisen (vgl. Anlagen K 3, K 4, K5, K7, K8, K 9, K 10).

Die Klassen 38 und 41 beinhalten unter anderem folgende Dienstleistungen:

   Klasse 38 –
Ton- und Bildübertragung via Satelliten; Ausstrahlung von Rundfunksendungen (auch via Internet); Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen (auch via Internet); [...] Bereitstellung des Zugriffs auf Plattformen und Portale im Internet"

   Klasse 41 -
Dienstleistungen eines Tonstudios; Betrieb eines Radiosenders (Rundfunkunterhaltung); Rundfunkunterhaltung; Produktion von Rundfunksendungen und Rundfunkprogrammen; Zusammenstellung von Rundfunkprogrammen; Veröffentlichung von elektronischen Publikationen [ausgenommen für Werbezwecke], auch im Internet, die nicht herunterladbar sind [...]".

Die Beklagte ist Anbieterin der Website lauf.fm (http://laut.fm/) (vgl. Ausdruck des Impressums, Anlage K 12). Hierbei handelt es sich um eine Internetplattform, auf der Programmanbieter Hörfunkprogramme einstellen und per Streaming weltweit verbreiten können. Voraussetzung ist, dass sich die Anbieter auf der Plattform registrieren und sich um eine sogenannte Radiostation auf laut.fm bewerben. Im Rahmen der Registrierung ist eine Bezeichnung sowie Beschreibung des Hörfunkprogramms, das über die Plattform verbreitet werden soll, anzugeben (vgl. Ausdruck des Online-Registrierungsformulars, Anlage K 13).

Im Mai 2019 stellte die Klägerin fest, dass auf der Website der Beklagten u.a. die Hörfunkprogramme „ABSOLUT 80s", „ABSOLUT MUSICMIX" sowie „ABSOLUTE PITCH 74" aufgelistet wurden. Nach Anklicken des jeweiligen Hörfunkprogramms erschienen in der Browseradresszeile entsprechende Subdomains (u.a. https://laut.fm/absolute pitch74).

Mit Schreiben vom 27.05.2019 ließ die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf Rechte an einer Serienmarke bzw. Markenfamilie mit dem Stammbestandteil „Absolut" u.a. wegen Vermittlung des Zugangs zu den genannten Hörfunkprogrammen abmahnen (vgl. Schreiben, Anlage K 14).

Die Beklagte stellte daraufhin die Verbreitung der Programme „ABSOLUT 80s" und „ABSOLUT MUSICMIX" auf ihrer Plattform ein, nicht indes die des Programms „ABSOLUTE PITCH 74". Insoweit wies sie die Rechte der Klägerin zurück. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab sie nicht ab. Das Programm „ABSOLUTE PITCH 74" wird weiterhin unter der Subdomain httfis://laut.fm/absolute E>ltch74 im Internet verbreitet (vgl. Ausdruck der Website, Anlage K 16).

Die Klägerin trägt vor, sie benutze den Begriff „Absolut" seit 2011 als vorangestellten Bestandteil in Zwei- oder Dreiwortkombination zur Bezeichnung von Hörfunkprogrammen, u.a. solchen, die per Webstreaming verbreitet würden. Sie sei Inhaberin von mehr als 20 Marken, die aus Zweiwortkombinationen bestünden und vorangestellt den Stammbestandteil „Absolut" enthielten, wie Z.B. „Absolut HOT", „Absolut relax", „Absolut Bella" und „Absolut Rock". Am 01.08.2013 habe sie den Betrieb des 1. Absolut-Senders „Absolut Radio" als Digitalradio und Internet-Stream aufgenommen. Am 02.03.2012 und 06.09.2013 habe die Klägerin die Schwesternsender „Absolut relax" und „Absolut Hot" in Betrieb genommen, die ebenfalls digital über DAB+ wie auch als Webradio verbreitet würden. Die Vermarktung der Sender erfolge zentral über die Website absolutradio.de der Absolut Digital GmbH & Co. KG, die die Programme im Auftrag der Klägerin veranstalte (vgl. Internetausdrucke, Anlage K 18 bis K 20). Im Herbst 2017 seien die weiteren Absolut-Sender „Absolut Bella" und „Absolut Oldie Classics" als reine Webradios in Betrieb genommen worden, welche ebenfalls zentral auf der Website absolutradio.de vermarktet würden (vgl. Internetausdruck, Anlage K 21, K 22). Im Februar 2019 habe die Klägerin das Programm „Absolut Radio" in „Absolut music XL" umbenannt. Sie nutze seitdem das Zeichen „Absolut Radio" als Dachmarke aller „Absolut"- Programme (vgl. Internetausdrucke, Anlage K 23). Auch auf Streaming-Plattformen von Drittanbietern im Internet wie Radio.de, liveradio.de und phonostar.de sowie über mobile Apps würden die vorgenannten „Absolut'-Sender der Klägerin als Webradio angeboten (vgl. Internetausdrucke, Anlagen K 24 bis K 27). Die Hörerreichweiten von absolut relax reichten bereits aus, um nicht nur marginale Werbeerlöse zu generieren. Es werde auch darauf hingewiesen, dass Absolut-Programme in der 6 Zukunft einen sehr viel größeren technischen Verbreitungsgrad und damit auch tatsächliche Hörerreichweite erzielen werde. Die intensive Nutzung des Zeichens „Absolut" zur Kennzeichnung von Hörfunkprogrammen aus dem Unternehmen der Klägerin habe dazu geführt, dass im Hörfunkmarkt in Deutschland vom „Absolut"- Portfolio und der „Absolut'-Familie die Rede sei (vgl. Pressemeldungen, Anlagen K 28 bis K 30).

Entgegen der Behauptung der Beklagten würden die Internet-Streams auf ihrer Plattform laut.fm nicht lediglich zu privaten Zwecken angeboten. Die Anbieter der Hörfunkprogramme müssten zustimmen, dass die Beklagte Werbung in das jeweilige Programm schalte. So heiße es in den AGB der Beklagten in § 2 Nr. 3:

       „§ 2 Leistungsumfang
       [...]
       3. Als Gegenleistung wird dem Anbieter die Möglichkeit eingeräumt in den Radiostreams und -Playern Werbung zu schalten".

Die Verbreitung der von Nutzern hergestellten Inhalte erfolge also im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten. Sie übernehme sogar die Kosten, die für die Musiknutzung an GEMA und GVL abzuführen seien.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 MarkenG gegen die Beklagte zu. Sie stützt diesen zuletzt vorrangig auf die Dachmarke Nr. 302011019710, „Absolut Radio", hilfsweise auf die Marke Nr. 302017033769,

, weiter hilfsweise auf die Marke Nr. 302011022254 „Absolut relax" und letztrangig auf ein Werktitelrecht.

Sie führt aus, an der markenmäßigen Verwendung von absolute_pitch74 durch die Beklagte könne kein Zweifel bestehen. Die Verwendung einer Domain für eine aktive Website stelle in der Regel eine marken- oder kennzeichenmäßige Benutzung dar, da der Verkehr in ihr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der auf der Website angebotenen Waren/ Dienstleistungen sehe. Dies gelte auch für die Verwendung einer Unterdomain. Insbesondere im vorliegenden Fall. Der Endanwender nehme nur den Teil der Domain https://laut.fm/absolute_pitch74 als das betreffende Programm kennzeichnend wahr, der den user generated content identifiziere - hier also: absolute_pitch74.

Die Nutzung geschehe auch zu gewerblichen Zwecken. Denn die Beklagte wolle in den Radiostreams der User Werbung schalten.

Ausgehend von identischen Dienstleistungen und einer hohen Kennzeichnungskraft des Zeichens „Absolut" halte das Zeichen „Absolute Pitch 74" den erforderlichen Zeichenabstand jedenfalls zu der Wort-/Bildmarke „Absolut music XL" Nr. 302017033769 der Klägerin nicht ein. Es bestehe Zeichenähnlichkeit zumindest in begrifflicher Hinsicht. Hierbei spiele die grafische Ausgestaltung der Wort-/ Bildmarke „Absolut music XL" lediglich eine untergeordnete Rolle. Beide Zeichen würden durch den Begriff „Absolut" bzw. „Absolute" geprägt, weil die weiteren Zeichenbestandteile „music" und „XL" bzw. „pitch" (übersetzt „Tonhöhe") und „74" jeweils glatt beschreibend seien. Das Zeichen „Absolut" sei für Rundfunk und mit Rundfunk zusammenhängende Dienstleistungen demgegenüber nicht beschreibend. Weder handele es sich um einen beschreibenden Fachausdruck, noch beinhalte er einen Sachhinweis, noch werde er in der Hörfunkbranche üblicherweise verwendet. Der englische Begriff „Absolute" sei dem deutschen Begriff „Absolut" sehr ähnlich; der Unterschied in der Schreibweise sei marginal. Darüber hinaus stimmten die Vergleichsmarken auch im Aufbau überein. Daher sei von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen „Absolute Pitch 74" und „Absolut music XL" auszugeben.

Jedenfalls liege aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt einer Serienmarke vor. Der Verkehr werde den englischen Begriff „ABSOLUTE" ohne weiteres mit dem deutschen Begriff „Absolut" gleichsetzen. Der Begriff „Absolut" als Stammbestandteil der Programme aus der „Absolut'-Familie besitze eine hohe Kennzeichnungskraft. Diese leite sich schon aus der Art seiner grafischen Darstellung sowie seiner Stellung innerhalb der „Absolut-Marken ab. Auf die Bekanntheit komme es für die Feststellung, ob eine Serienmarke vorliege, nicht an. Ebenso sei irrelevant, welche Verkehrsgeltung das „Stammzeichen" habe, wie viele Marken die Serie umfasse oder wie viele davon tatsächlich in Benutzung seien.

Soweit die Beklagte behaupte, die Klägerin beanspruche ein Generalverbot für die Begriffe „Absolut" und/ oder „Absolute" bzw. die Klägerin könne höchstens die Untersagung der Verwendung von „ABSOLUTE PITCH 74" verlangen, so treffe dies aus zwei Gründen nicht zu. Das Verlangen richte sich nur gegen die Verwendung zur Bezeichnung von Hörfunkprogrammen. Die Klägerin müsse sich dabei nicht auf nur eine konkrete Verletzungshandlung verweisen lassen, denn die Beklagte habe die Rechte an „Absolut" mehrmals mit unterschiedlichen Kombinationen verletzt („ABSOLUT 80s", „ABSOLUT MUSICMIX"). Es bestehe daher eine konkrete Wiederholungsgefahr, dass die Beklagte demnächst wieder eine andere Wortkombination mit einem führenden „Absolut" als Senderkennung für ein auf ihrer Plattform verbreitetes Hörfunkprogramm zulasse.

Zudem habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „ABSOLUTE PITCH 74" aus ihrem Werktitel gemäß § 15 Abs. 4, Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 MarkenG. Die Senderkennung eines jeden Hörfunkprogramms genieße Werktitelschutz. Das gelte auch für die Absolut-Radio- Programme der Klägerin.

Die Beklagte sei als Störerin verantwortlich für die Zeichenverletzung auf der Plattform laut.fm und passivlegitimiert. Mit Schreiben der Unterfertigten vom 27.05.2019 (Anlage K 14) sei sie darüber informiert worden, dass die Klägerin Inhaberin einer Vielzahl von Marken mit dem Stammbestandteil „Absolut" sei und dass auf der Plattform laut.fm ohne Zustimmung der Klägerin Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung „Absolut" bzw. „Absolute" verbreitet würden. Damit sei die Beklagte verpflichtet gewesen, Vorsorge zu treffen, dass es in Zukunft nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen komme.

Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus § 19 Abs. 1 MarkenG.

Die Klägerin beantragt:

     Die Beklagten zu verurteilen,

         a) Es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung „Absolut" und/oder „Absolute" im Internet anzubieten und/oder Dritten zu ermöglichen, Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung „Absolut" und/oder „Absolute" im Internet anzubieten;

         b) der Klägerin Auskunft zu erteilen, welches Rechtssubjekt das Hörfunkprogram „ABSOLUTE PITCH 74" auf der Internetplattform laut.fm anbietet, bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform und den oder die Vertretungsberechtigten, die Anschrift, unter der das Rechtssubjekt niedergelassen ist, sowie das Handelsregister, in das es eingetragen ist, mit der dazugehörigen Registernummer;

Die Beklagte beantragt:

     Klageabweisung.

Die Beklagte trägt vor, in § 1 ihrer Nutzungsbedingungen heiße es:

§1 Allgemeines, Begriffsbestimmungen

1. Die laut.ag bietet im Internet unter anderem unter der Domain „laut.fm" ein Internetportal in Form eines so genannten „User Generated Radio™ an, nachfolgend als Dienst bezeichnet. Der Dienst ermögliche es seinen Mitgliedern unkompliziert und kostenlos eine eigene Radiostation zu betreiben."

Daraus werde deutlich, wer den jeweiligen Stream anbiete: Der Nutzer. Dies entspreche dem im Internet mittlerweile üblichen Begriff „User generated content", also nutzergenerierter Inhalt.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Unterlassungsantrag sei unklar und unbestimmt und erfülle schon nicht die erforderlichen Voraussetzungen das § 253 ZPO. Darüber hinaus sei er zu weitreichend. Die Klägerin begehre ein Generalverbot für die Begriffe „Absolute" und „Absolut" für Hörfunkprogramme.

Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch nach dem MarkenG zu. Die Beklagte könne schon nicht als Verletzer in Anspruch genommen werden, denn sie sei weder Täter noch Teilnehmer der behaupteten Verletzungshandlung. Auch nach der sogenannten Störerhaftung habe die Klägerin keine Ansprüche. Die Beklagte biete - das sei nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unstreitig - selbst keine Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung „Absolut" und/ oder „Absolute" an. Das Hörfunkprogramm „ABSOLUTE PITCH 74" werde bzw. sei von der Beklagten nicht selbst betrieben worden. Es handele sich um unabhängige Drittangebote, einem sog. User Generated Radio. Die Beklagte stelle unter der URL https://laut.fm/ lediglich die Plattform für privat betriebene Radiosender zur Verfügung, sie sei ein sogenannter Hostprovider. Die Beklagte habe, schon aufgrund der Vielzahl der Sender, weder Kenntnis von den Namen oder den Inhalten der einzelnen Radiosender noch habe sie Einfluss auf die Benennung der Sender sowie den Inhalt der Programme.

Ferner sei bereits nicht davon auszugeben, dass der Begriff „ABSOLUTE PITCH 74" markenmäßig im geschäftlichen Verkehr benutzt werde. Die Nutzer, welche die Webradios anböten, verpflichteten sich, diese ausschließlich zu privaten Zwecken anzubieten. Eine gewerbliche Nutzung, etwa zu Werbezwecken, sei nicht zulässig. Wie die Klägerin selbst vortrage handele es sich bei dem Programm „ABSOLUTE PITCH 74" auch um einen Stream mit einer geringen Hörerzahl - was eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr ebenfalls ausschließe. Die Beklagte kennzeichne zudem keine eigenen oder fremden Waren- und Dienstleistungen mit dem Begriff „Absolute Pitch 74".

Auch im Übrigen habe die Klägerin keinen Unterlassungsanspruch. Aus einer Wort-Bildmarke, wie der Marke lasse sich ein allgemein beschreibender Wortbestandteil nicht losgelöst betrachten. Geschützt sei allein die konkrete grafische Ausgestaltung der jeweiligen Marke, welche von der Beklagten jedoch nicht verwendet werde. Selbst wenn man den Wortbestandteil losgelöst betrachten wolle, wäre nicht von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Es stünden sich sodann „Absolut music XL" und „Absolute Pitch 74" gegenüber. Beide Zeichen unterschieden sich sowohl in Bild, Klang und Bedeutung deutlich. „ABSOLUTE PITCH 74" verfüge über zwei Wörter in der Kombination mit der Zahl „74", mithin insgesamt über 15 Zeichen. Es handele sich dabei um englische Begriffe, welche sich somit im Klang von den Zeichen der Klägerin unterschieden. Auch vom Bedeutungsgehalt wichen die Zeichen ab. Der Begriff „Absolute Pitch" habe - frei in die deutsche Sprache übersetzt - verschiedene Bedeutungen. Er könne als „absolutes Gehör" verstanden werden. Ebenso als „absolutes Pech" oder als einen „absoluten Zwischenraum". Soweit sich die Klägerin ferner auf die Wortmarken „Absolut Radio" sowie „Absolut 12 relax" stütze, fehle diesen Marken bereits die notwendige Unterscheidungskraft für den Betrieb von Hörfunkprogrammen.

Die Klägerin könne auch keine Ansprüche aus einer sogenannten Serienmarke herleiten. Ein solcher Schutz sei an erhöhte Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere sei eine sehr hohe Verkehrsgeltung des sogenannten Stammzeichens erforderlich. Davon sei vorliegend nicht auszugeben. Es werde ferner bestritten, dass die Klägerin alle Marken benutze. Die Klägerin trage nur zu wenigen Marken vor. Die vorgelegten Unterlagen würden auch nicht deutlich machen, dass die Marke „Absolut Radio" seit dem Jahr 2011 für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungen genutzt worden sei. Zudem handele es sich bei dem Begriff „Absolut" um einen nicht unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteil. Schutzunfähige Zeichenbestandteile seien nicht geeignet, den Stammbestandteil einer Serienmarke zu bilden. Weit überwiegend handele es sich bei den Marken um Wort-Bildmarken. Selbst wenn man auf Grundlage der Wort-Bildmarken eine Serienmarke stützen wollte, wäre „Absolut" nur in seiner - stets einheitlich wiederkehrenden konkreten grafischen Ausgestaltung geschützt.

Die Klägerin habe auch keine Ansprüche nach dem Werktitelrecht. Unklar sei bereits, woraus sich der Werktitelschutz vorliegend ergeben solle. Der Begriff „Absolut" allein könne jedenfalls kein Werktitelschutz begründen. Es fehle diesbezüglich bereits an der notwendigen originären Kennzeichnungskraft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 21.07.2020 (BI. 76/78 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Bestimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihr einheitliches Klagebegehren aus mehreren Schutzrechten herleitet und es sich dabei um verschiedene prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) handelt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2011, 1043 - TUV II). Diesen Anforderungen genügen die gestellten Unterlassungs- und Auskunftsanträge nach der gebotenen Klarstellung der Reihenfolge der Streitgegenstände durch den Klägervertreter in seinem Schriftsatz vom 12.06.2020 (BI. 62 d.A.) sowie in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2020 (BI. 78 d.A.) (vgl. BGH GRUR 2015, 1201 Tz. 38 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).

Ob die Anträge gegebenenfalls zu weit gefasst sind, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, §253 Rdn. 13b).

B. Die Klage ist indes unbegründet. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungs- und Auskunftsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klage war daher insgesamt abzuweisen.

I. Die Ansprüche scheitern allerdings nicht bereits an der Passivlegitimation der Beklagten. Eine Rechtsverletzung vorausgesetzt, wäre sie jedenfalls als Störerin verantwortlich.

Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. BGH GRUR 2011, 1038 Tz. 20 - Stiftparfüm). Jedenfalls nach dem Hinweise auf die mutmaßliche Rechtsverletzung durch das Schreiben der Klägerin vom 27.05.2019 (vgl. Anlage K 14) traf die Beklagte eine Prüf- und Handlungspflicht (vgl. BGH GRUR 2011, 1038 Tz. 21 - Stiftparfüm).

II. Soweit sich die Klägerin gegen die Verwendung der Bezeichnungen „Absolut" und/ oder „Absolute" in Alleinstellung wendet, fehlt es jedoch an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr. Umstände, die eine Erstbegehungsgefahr begründen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

1. Eine in der Vergangenheit begangene Kennzeichenverletzung begründet die Besorgnis, dass zukünftig dieselbe Verletzungshandlung begangen wird (vgl. Ingerl/ Rohnke, 3. Auflage, Markengesetz, Vorbemerkungen zu §§ 14-19d Rdn. 80).

Ansprüche auf Unterlassung können ferner auch über die konkrete Verletzungshandlung hinausgegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (vgl. BGH GRUR 2009, 772 Tz. 29 - Augsburger Puppenkiste; vgl. Ingerl/ Rohnke, 3. Auflage, Markengesetz, Vorbemerkungen zu §§ 14-19d Rdn. 80).

Wird die Verwechslungsgefahr allerdings nur durch einen Bestandteil der verwendeten Kennzeichnung hervorgerufen, ist dennoch die konkrete Verletzungsform in ihrer Gesamtheit zu verbieten. Grundsätzlich darf das Verbot nicht auf einen Teil des angegriffenen Zeichens erstreckt werden. Das umfassende Verbot der Verwendung eines Zeichenbestandteils des Kollisionszeichens kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn seine zulässige Verwendung - gleichgültig in welcher Kombination - schlechthin ausgeschlossen ist. (vgl. BGH GRUR 2009, 772 Tz. 29 - Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2016,705Tz.34-ConText).

2. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann die Klägerin eine Verwendung der Bezeichnung „Absolut" und/ oder „Absolute" in Alleinstellung nicht verlangen.

a) Eine isolierte Verwendung der Bezeichnung „Absolut" und/ oder „Absolute" durch die Beklagte hat die Klägerin nicht dargelegt. Aus dem Vertrag der Klägerin und den vorgelegten Unterlagen (vgl. Internetausdruck, Anlage K 16) ergibt sich vielmehr, dass die Beklagte das Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" benutzt. Auch eine Verwendung von „Absolut" und/ oder „Absolute" in der Vergangenheit hat die Klägerin nicht dargetan. Die Beklagte hat in der Vergangenheit unstreitig die Zeichen „ABSOLUT 80s" und „ABSOLUT MUS1CMIX" verwendet.

b) Die Verwendung der Bezeichnung „Absolut" und/ oder „Absolute" zur Kennzeichnung von Hörfunkprogrammen ist ferner nicht schlechthin unzulässig. Es sind vielmehr zulässige Verwendungsformen, insbesondere in Kombination mit kennzeichnungskräftigen Zeichenbestandteilen denkbar, die nicht in den Schutzbereich der Klagekennzeichen eingreifen.

3. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die erstmalige Begehung einer Kennzeichenverletzung durch isolierte Verwendung der Zeichen „Absolut" und/ oder „Absolute" ernstlich und unmittelbar bevorsteht, liegen nicht vor. Die Verwendung der Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" und/ oder „ABSOLUT 80s" und/ oder „ABSOLUT MUSICMIX" reicht dafür nicht aus (vgl. BGH GRUR 2008, 1002 Tz. 19 - Schuhpark).

Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch beschränkt auf die Verwendung der Bezeichnung „ABSOLUTE PITCH 74" aus den hilfsweise geltend gemachten Klagemarken „Absolut Radio", oder „Absolut relax" oder dem weiter hilfsweise geltend gemachten Werktitelrecht gegen die Beklagte zu.

1. Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. Es fehlt insoweit an der Verwechslungsgefahr. Die Frage, ob das angegriffene Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" überhaupt markenmäßig benutzt wird, kann daher offenbleiben.

a) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken „Absolut Radio", oder „Absolut relax" und dem angegriffenen Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" besteht nicht.

(1) Die Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2019, 173 Tz. 17 - combit/Commit).

(2) Zwischen den Dienstleistungen, für die die Klagemarke geschützt ist, nämlich Ausstrahlung von Rundfunksendungen (auch via Internet) sowie Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen (auch via Internet) einerseits und den Dienstleistungen, für die das angegriffene Zeichen benutzt wird, nämlich Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen via Internet andererseits, besteht Dienstleistungsidentität.

(3) Die Klagemarken „Absolut Radio", und „Absolut relax" verfügen über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

(a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugeben (BGH GRUR 2012, 930, 932 Tz. 27 - Bogner B/ Barbie B).

(b) Geringe Unterscheidungskraft kommt einer Marke zu, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in Frage stehenden Waren/ Dienstleistungen beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren/ Dienstleistungen andere im Ähnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1029 - Ballermann; BGH GRUR 2009, 778 Tz. 11 - Willkommen im Leben}. Erfüllt ein Zeichen dagegen keines der genannten Kriterien, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2009, 778 Tz. 11 - Willkommen im Leben).

(c) Umstände, die für eine geringe Kennzeichnungskraft der Klagemarken sprechen, sind vorliegend nicht vorliegend gegeben. Die Wortfolgen „Absolut Radio", und „Absolut relax" enthalten keinen im Vordergrund stehenden, ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfassbaren beschreibenden Begriffsinhalt. Ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Dienstleistungen, namentlich Ton- und Bildübertragung via Satelliten, Ausstrahlung von Rundfunksendungen und Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen, wird nicht hergestellt. Der Begriff „Absolut" bezeichnet etwas Unbedingtes, Vollkommenes und/ oder nicht mehr Steigerbares. Wegen seiner Unschärfe und Verschwommenheit kann ihn der Verkehr nicht ohne Weiteres und eindeutig den konkreten Dienstleistungen der Klagemarke zuordnen. Auch handelt es sich bei „Absolut" nicht um ein so geläufiges und alltägliches Wort der deutschen Sprache, dass der Verkehr es stets nur als solches und nicht auch als Unterscheidungsmittel verstehen würde.

Die Kammer kann das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers dabei selbst feststellen, weil ihre Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und sie zudem auf Grund ihrer ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand ihrer Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. OLG München, GRUR-RR 2016, 270 Tz. 31 - Klosterseer).

(4) Selbst bei identischen Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke reicht die gegebene Zeichenähnlichkeit aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

(a) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-) Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. nur BGH GRUR 2017, 914 Tz. 27 - Medicon-Apotheke/ Medico Apotheke; BGH GRUR 2016, 382 Tz. 37 - BioGourmet).

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009, 1055 Tz. 23 - airdsf).

(b) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen „Absolut Radio", und „Absolut relax" einerseits und „ABSOLUTE PITCH 74" andererseits besteht nur geringe Zeichenähnlichkeit.

(aa) Dabei kann offenbleiben, ob die Klagemarken durch den Bestandteil „Absolut" geprägt werden oder ob sie jeweils in ihrer Gesamtheit dem angegriffenen Zeichen gegenüberzustellen sind. Denn geringe Zeichenähnlichkeit besteht bereits bei unterstellter Prägung der Klagemarken durch den Zeichenbestandteil „Absolut".

(bb) In dem angegriffenen Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" stehen die Zeichenbestandteile „ABSOLUTE", „PITCH" und „74" gleichgewichtig nebeneinander. Eine Prägung des Gesamteindrucks des angegriffenen Zeichens durch den Zeichenbestandteil „ABSOLUTE" erfolgt nicht. Weder „PITCH" noch „74" beschreiben die bezeichnete Dienstleistung in einer Weise, welche es rechtfertigen würde, sie im Rahmen des Gesamteindrucks zu vernachlässigen. Ein Verständnis des englischen Begriffes „PITCH" kann - mangels Zugehörigkeit zum Grundwortschatz der englischen Sprache - beim Endverbraucher schon nicht vorausgesetzt werden. Im Übrigen bedarf es gewisser Überlegungen, um den beschreibenden Gehalt möglicher Übersetzungen (z.B. „Gehör", „Tonlage", „Tonhöhe") zu erkennen. Der Bestandteil „ABSOLUTE" erfährt schließlich auch keine Hervorhebung durch seine grafische Gestaltung oder Anordnung im Gesamtzeichen, welche es rechtfertigen würde, ihm eine herausgehobene Stellung im Gesamtzeichen zuzusprechen. Er steht vielmehr inhaltlich und grafisch gleichwertig neben den anderen Zeichenbestandteilen „PITCH" und „74".

Kommt damit keinem der Zeichenbestandteile eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zu, so hat es bei dem Grundsatz zu bleiben, dass der Verkehr im Normalfall eine Kennzeichnung als Ganzes wahrnimmt und daher für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die sich gegenüberstehenden Kennzeichen hervorrufen (vgl. BGH GRUR 2010, 646 Tz. 19 - OFFROAD; Ströbele/ Hacker/ Thiering/ Hacker, § 9 Rdn. 392 m.w.N.).

(cc) Stehen sich mithin „Absolut" und „ABSOLUTE PITCH 74" gegenüber, so ist die Zeichenähnlichkeit sowohl klanglich, schriftbildlich, als auch begrifflich als gering anzusehen. Der Abstand zwischen den Zeichen wird dabei sowohl durch die abweichende Schreibweise der Zeichenbestandteile „Absolut" einerseits und „Absolute" andererseits als auch durch die zusätzlichen Zeichenbestandteile „PITCH" und „74" in dem angegriffenen Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" hervorgerufen.

b) Die Verwechslungsgefahr ergibt sich auch nicht mittelbar unter dem Aspekt des Serienzeichens.

(1) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens greift dann ein, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH GRUR 2009, 484 Tz. 38 - Metrobus; BGH GRUR 2002,542, 544 - BIG).

(2) Dies setzt voraus, dass die einer „Familie" oder „Serie" angehörenden älteren Marken auf dem Markt in hinreichender Zahl präsent sind, um vom Verbraucher als Markenfamilie oder -serie wahrgenommen zu werden (vgl. OLG München GRUR-RR 2011, 449, 452 - Volks-Serie; Ingerl/Rohnke, 3. Auflage, MarkenG §14 Rdn. 1177). Ausreichend ist also nicht die bloße Inhaberschaft - auch sehr vieler - Markeneintragungen mit dem fraglichen Bestandteil. Erforderlich ist vielmehr eine tatsächliche Benutzung in einem Umfang, der dem Publikum Veranlassung gibt, das ältere Zeichen als Stammbestandteil aufzufassen (vgl. BGH GRUR 2009, 484 Tz. 39 - Metrobus; Ingerl/Rohnke, 3. Auflage, MarkenG § 14 Rdn. 1180; Ströbele/ Hacker/ Hacker, 12. Auflage, MarkenG, § 9 Rdn. 515).

(3) Sodann sind bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens besonders strenge Anforderungen an die Wesensgleichheit des Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen (BGH GRUR 2010, 729 Tz. 41 - MIXI; BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 41 - Kinder II), da andernfalls die Zuerkennung eines im Markenrecht grundsätzlich unzulässigen Elementenschutzes droht (vgl. OLG München, GRUR-RR 2011, 449, 452 - Volks-Serie). Es reichen bereits relativ geringfügige Unterschiede aus, um den Gedanken an Serienmarken desselben Unternehmens nicht aufkommen zu lassen (vgl. Ströbele/ Hacker/ Thiering/ Hacker, 12. Auflage, MarkenG, § 9 Rdn. 524).

(4) Offenbleiben kann, ob die - bestrittene - Nutzung der sechs Zeichen „Absolut Radio", „Absolut relax", „Absolut Hot", „Absolut musix XL", „Absolut Bella" und „Absolut Oldie Classics" (vgl. Internetausdrucke, Anlage K 23, Anlage K 29) ausreicht, um vom Verbraucher als Markenfamilie oder -serie wahrgenommen zu werden Die Unterschiede in der Zeichenbildung stehen der Annahme einer Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Bezeichnung „ABSOLUTE PITCH 74" und den mit dem Bestandteil „Absolut" gebildeten Marken der Klägerin jedenfalls entgegen. Aufgrund der unterschiedlichen Aussprache von (deutsch) „Absolut" einerseits und (englisch) „Absolute" andererseits, fallen dem Verkehr bereits die Abweichungen der Stammbestandteile auf. Da er das angegriffene Zeichen „ABSOLUTE PITCH 74" zudem als Gesamtzeichen und nicht zergliedernd wahrnimmt, erkennt der Verkehr den Zeichenbestandteil „Absolute" nicht als Serienzeichen der Klägerin. Im Übrigen fügt sich das angegriffene Zeichen auch begrifflich nicht in die Zeichenserie der Klägerin ein.

Die Zeichen der Klägerin bestehen aus dem Bestandteil „Absolut" und weit überwiegend aus einem das gekennzeichnete Programm beschreibenden Zeichenbestandteil („radio", „reiax", „Oldie Classics", „music XL", „Hot"). Ein vergleichbar beschreibender Aussagegehalt lässt sich dem Zeichenbestandteil „PITCH 74" demgegenüber nicht entnehmen.

c) Auf die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung (§ 25 MarkenG) kommt es mangels Verwechslungsgefahr nicht mehr an.

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 4, § 5 Abs. 3 MarkenG. Dabei kann offenbleiben, ob ein Werktitelrecht der Klägerin an der Bezeichnung „Absolut" und/ oder „Absolut radio" und/ oder „Absolut MusicXL" und/ oder „Absolut relax" überhaupt besteht. Denn es fehlt - auch insoweit - an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Verwechslungsgefahr.

a) Werktitel dienen im Allgemeinen nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Sie sind deshalb in der Regel nur gegen eine unmittelbare Verwechslung im engeren Sinne geschützt (vgl. BGH GRUR 2001, 1050, 1051 - Tagesschau; BGH GRUR 2000, 70, 72 - SZE/VE; BGH GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazin). Lediglich unter bestimmten Voraussetzungen beispielsweise bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften verbindet der Verkehr mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft (vgl. BGH GRUR 2000, 70, 72 - SZENE; BGH GRUR 2001, 1050,1051 - 27

(b) (cc)). Eine Verwechslungsgefahr besteht deshalb auch bei unterstellter durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der klägerischen Titel und Identität der Werke (Hörfunkprogramme) nicht.

IV. Da eine Kennzeichenverletzung nicht vorliegt, besteht auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91ZPO.

D. Die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO