Leitsätzliches
Der "Kaiser" Franz Beckenbauer darf nicht für jeden Telekommunikationsanbieter mit "Da legst di nieda" in einem TV- Werbespot werben. Auch nicht geringfüging abgewandelt. (Markenrecht)
LANDGERICHT MÜNCHEN I
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 1HK O 426/03
Entscheidung vom 6. August 2003
In dem Rechtsstreit
.......gegen.........
wegen Unterlassung
erlässt das Landgericht München I, 1. Kammer für Handelssachen, durch Vorsitzende Richterin am Landgericht ..., Handelsrichter ... und Handelsrichter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6.8.2003 folgendes
Endurteil:
I. Die einstweilige Verfügung vom 8.1.2003 wird bestätigt.
II. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
Tatbestand:
Die Parteien sind beide namhafte Mobilfunkdienstleister und gehören zu den vier derzeitigen Netzbetreibern in Deutschland.
Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke 302 46 667 „Da legst di nieda“, angemeldet am 20.9.2002 und eingetragen am 31.10.2002 für u.a. „Telekommunikation“.
Zur Einführung der Marke hat die Antragstellerin ab September 2002 eine bundesweite Werbekampagne mit Franz Beckenbauer betrieben und zwar durch Plakate und Poster, die Franz Beckenbauer mit der Aussage „Da legst die nieda“ zeigen (Anlage EVK 2) und mit TV-Werbespots mit Franz Beckenbauer und dem Text „Da legst di nieda“ (Anlage EVK 3), die vom 16.9. – 13.11.2002 ausgestrahlt wurden. Im Zeitraum 14.11.2002 bis 10.1.2003 bewarb die Antragstellerin die Marke „Da legst di nieda“ mit dem Fernsehstar Anke Engelke.
Die Antragsgegnerin bewarb seit 1.1.2003 ihre Mobilfunkleistungen mit Rudi Völler in einem TV-Spot folgenden Inhalts:
Mann I: „Jaja, die Rufnummer behalten und 50 Euro Startguthaben bekommen. Da legst du dich was?“
Mann II: „Nieder!“
Sprecher: ......Und wann wechseln Sie?“
Die Antragstellerin trägt vor, bei ihrer Marke „Da legst di nieda“ sei infolge der massiven Benutzung von einer bekannten Marke auszugehen. Diese Marke habe die Antragsgegnerin durch den Werbespot verletzt.
Der Antragstellerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 MarkenG, bzw. aus § 1 UWG zu.
Zwischen der Marke „Da legst di nieda“ und der von der Antragsgegnerin verwendeten streitgegenständlichen Form „Da legst du dich was? Nieder!“ bestehe Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Der Marke der Antragstellerin komme durch Bekanntheit erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Sie sei aber für Teledienstleistungen ohnehin normal kennzeichnungskräftig. Zwischen den sich gegenüberstehenden Dienstleistungen bestehe Identität. Die such gegenüberstehenden Kennzeichnungen seien höchstgradig ähnlich. Die Marke der Antragstellerin finde sich in der Verletzungsform voll wieder. Es sei lediglich die bayerische Kurzform „di“ durch „du dich“ ersetzt. Das eingefügte Wort „was“ verstärke allenfalls die Aufmerksamkeit des Publikums für das Ende des Slogans „Nieder!“.
Soweit ein Sonderrechtsschutz nach dem Markengesetz verneint werde, bestehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls über § 1 UWG nach den allgemeinen Grundsätzen über die Nachahmung von Werbemitteln mit wettbewerblicher Eigenart. Dem Werbeslogan komme wettbewerbliche Eigenart zu. Der wettbewerbliche Unwertgehalt liege darin, dass die Antragstellerin den Werbeslogan „Da legst di nieda“ mit Hilfe von Franz Beckenbauer bekannt gemacht habe und die Antragsgegnerin einen nach seinem Gesamteindruck identischen Werbeslogan durch Rudi Völler verbreiten lasse, dem eine vergleichbare Werbewirkung zukomme und der als vergleichbarer Sympathieträger aus dem Bereich Fußball vergleichbare Werbebotschaften vermittle.
Die Antragstellerin hat daher bei der erkennenden Kammer am 8.1.2003 eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland gemäß dem nachfolgend wiedergegebenen Ferhseh-Spot zu werben:
[ Bild ]
Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin trägt vor, Ansprüche aus § 14 MarkenG bestünden schon deshalb nicht, weil die angegriffene Passage im Rahmen der Werbung nicht als Marke benutzt werde. Dass nur eine markenmäßige Benutzung verletzend gem. § 14 MarkenG sei, hätten der EuGH und der BGH in jüngster Zeit wiederholt entschieden. Eine markenmäßige Benutzung setze voraus, dass die Benutzung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen diene.
Für die Beurteilung, ob eine markenmäßige Benutzung vorliege, sei die Verkehrsauffassung maßgeblich. Eine Verwendung umgangssprachlicher Dialoge, wie vorliegend, zu Kennzeichnungszwecken sei dem Verkehr indes fremd. Ein anderes Verständnis ergebe sich auch nicht aus der konkreten Fassung des Dialogs. Im Gegenteil werde der Verbraucher der betreffenden Passage unterscheide sich nach Machart und Werbung von Werbeformen, denen der Verkehr eine kennzeichnungsmäßige Bedeutung beimesse und in denen er einen Herkunftshinweis sehe, da der Text ein gewöhnliches, umgangssprachliches Gespräch wiedergebe.
Selbst wenn man unzutreffenderweise von einer markenmäßigen Benutzung ausgehe, bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Die Marke der Antragstellerin könne keine erhöhte Kennzeichnungskraft für sich in Anspruch nehmen. Unter Berücksichtigung der vom EuGH in der „Chiemsee“-Entscheidung aufgestellten Grundsätze verfüge die Marke „Da legst di nieda“ allenfalls über geringe Kennzeichnungskraft. Sie werde erst seit kurzer Zeit benutzt und sei im Sinne von „umwerfend“ lediglich als Anpreisung des Angebots der Antragstellerin zu verstehen. Die hochdeutsche Fassung wäre als glatt beschreibend i.S.d. BGH-Entscheidungen „LOCAL PRESENCE; GLOBAL POWER“ und „Test it“ nicht schutzfähig gewesen.
Überdies fehle es an einer Zeichenähnlichkeit. Die angegriffene Passage im Werbespot unterscheide sich von der Marke
- durch die zusätzlichen Wörter „du dich war“;
- durch die Verwendung des Hochdeutschen;
- durch die dialogartige Aufteilung:
- durch die Aufgliederung in Frage und Antwort;
- durch die Pause zwischen Frage und Antwort.
Zudem sei die Marke der Antragstellerin ausschließlich durch den bayerischen Dialekt geprägt, da die hochdeutsche Entsprechung nicht schutzfähig gewesen wäre, so dass die hochdeutsch gesprochene Passage außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs liege.
Ansprüche aus § 1 UWG bestünden, ebenfalls nicht. Eine Zuordnung der dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommenen Redewendung zur Werbung oder den Dienstleistungen der Antragstellerin erfolgte durch das Publikum nicht. Deshalb sei auch ausgeschlossen, dass der Verkehr bei dieser durch den Dialog auseinandergerissenen Art und Weise davon ausgehe, es handele sich um eine Werbung der Antragstellerin.
Die Antragsgegnerin beantragt daher,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 8.1.2003 zu bestätigen.
Sie trägt auf das Widerspruchsvorbringen vor, der Begriff der markenmäßigen Benutzung sei weit auszulegen. Es genüge damit die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annehme (EuGH WRP 2002, 1415 Tz. 51, 57-Arsenal).
Vor diesem Hintergrund verstünden nicht ganz unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise, die an die markenmäßige Verwendung von „Da legst di nieda“ in den Werbespots gewohnt gewesen seien, den Slogan als Hinweis auf die betriebliche Herkunft, zumal sie in den letzten Jahren auch sonst mit der Verwendung von Slogans als Marken konfrontiert worden seien.
Auch eine Verletzung von § 1 UWG liege vor. Die Antragsgegnerin räume selbst ein, dass sie dem Werbespot ebenso gut „Das ist ja umwerfend“ hätte verwenden können, wenn es ihr nur um den betreffenden Aussagegehalt gegangen wäre.
Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 6.8.2003 Bezug genommen.
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:
Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.
a) Die Antragsgegnerin hat den Passus „Da legst du dich was? Nieder?“ markenmäßig benutzt. Dem als Marke geschützten Slogan der Antragstellerin „Da legst di nieda“ kam im Kollisionszeitpunkt Anfang Januar 2003 aufgrund der massiven Werbekampagne mit Plakaten und Postern von Franz Beckenbauer (Anlage EVK 2) und den TV-Werbespots mit Franz Beckenbauer mit Anke Engelke (Anlagen EVK 3 und EVK 6), die täglich jeweils um die zwanzigmal in den verschiedensten Sendern zu den verschiedensten Zeiten gesendet wurden (Anlage EVK 5, EVK 8), auch aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine Funktion als Herkunftsbezeichnung für die Telekommunikationsdienstleistungen aus dem Haus der Antragstellerin zu.
Wird auf diesem Hintergrund das Publikum ebenfalls in einem Werbespot für Telekommunikationsdienstleistungen mit einem Fußballstar wie ....bei dem es sich um einen vergleichbaren Sympathieträger wie .........handelt, wiederum mit diesem Slogan konfrontiert, so wird der Slogan - obwohl er in einen Dialog verpackt ist – auch in dieser Form als Herkunftshinweis auf Telekommunikationsdienstleistungen bestimmter Herkunft und damit „markenmäßig“ im Sinne der neueren EuGH-und BGH Rechtsprechung (EuGH GRUR Int. 1999, 438 – BMW; BGH GRUR 2002, 987, Festspielhaus; BGH GRUR 2002, 982 u. 987 – Frühstücksdrink I und II) empfunden.
Die Verpackung in einen Dialog ist im vorliegenden Fall auch konkret keineswegs geeignet, dieses Verkehrsverständnis nicht entstehen zu lassen. Vielmehr appelliert die Formulierung in Frage/Antwort-Form „Da legst du dich was? Nieder!“ geradezu an den Zuschauer, sich an die genaue Formulierung des Slogans und damit auch an seine herkunftskennzeichnende Funktion zu erinnern. Genau dieser Effekt war mit der Formulierung auch beabsichtigt, da ansonsten unzählige andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um auszudrücken, dass das Angebot der Antragsgegnerin „umwerfend“ sei.
b) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht auch Verwechslungsgefahr.
aa) Der klägerischen Marke „Da legst di nieda“ kam im Kollisionszeitpunkt für Telekommunikationsdienstleistungen zumindest auf dem zusätzlichen Hintergrund einer gewissen Bekanntheit durch die intensive Werbekampagne eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.
Das Gericht teilte auch nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Marke nur wegen des bayerischen Dialektes eintragungsfähig gewesen sei, da die Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie geschützt ist, insbesondere für den hier interessierenden Bereich Telekommunikation, nicht beschreibend ist. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen (BGH-GRUR 2001, 1047 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER, BGH GRUR 2001, 735 – Test it) sind nicht einschlägig, weil im ersten Fall die Marke auch einen beschreibenden Bezug zu den Dienstleistungen aufwies, für die sie angemeldet werden sollte und im 2. Fall sich die Marke in einer bloßen Aufforderung zum Testkauf erschöpfte.
bb) Zwischen den sich gegenüberstehenden Dienstleistungen besteht Identität.
cc) Die sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen sind hochgradig ähnlich. Das klägerische Zeichen ist – worauf die Antragstellerin hingewiesen hat – vollständig in der Verletzungsform enthalten; dort ist lediglich das bayerische „di“ durch das hochdeutsche „du dich“ ersetzt. Das eingeschobene Fragewort „was?“ bewirkt keine Veränderung des Gesamteindrucks, sondern wird als bloßer Appell an die Aufmerksamkeit oder als spannungshöhender Effekt bis zur Vervollständigung des Slogans, also als gedanklich auszuklammernd, empfunden.
c) Die Antragsgegnerin könnte sich auch – selbst wenn man ihr wegen des in Dialogform gefassten Werbespots im vorliegenden Fall eine beschreibende Benutzung der klägerischen Marke zubilligen wollte – nicht auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen, da die Benutzung dieser Form auf jeden Fall gegen die guten Sitten i.S.v. § 23 MarkenG, letzter Halbsatz, verstoßen würde, da die angegriffene Werbung den zuvor intensiv und mit entsprechendem Kostenaufwand beworbenen Markenslogan der Antragstellerin gezielt zum Zwecke der Aufmerksamkeitsbedeutung aufgreift, also diese Annäherung – wie oben schon ausgeführt – nicht nur vermeidbar, sondern gewollt war, da ansonsten zahlreiche andere Möglichkeiten bestanden hätten, die gewünschte Werbebotschaft zu vermitteln.
2. Selbst wenn man zu dem Ergebnis käme, dass markenrechtliche Ansprüche wegen der von der Antragsgegnerin gewählten Benutzungsform ausscheiden, so bestünde ein Anspruch jedenfalls aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Nachahmung von Werbemitteln.
Dem Slogan „Da legst di nieda“ kommt zweifelsohne Originalität und – wie oben bereits ausgeführt – eine herkunftshinweisende Wirkung zu, sodass wettbewerbliche Eigenart ohne weiteres gegeben ist.
Als besonderer wettbewerblicher Umstand ist zum einen die vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben, insbesondere nachdem die Tatsache, dass es sich um einen Werbespot der Antragsgegnerin handelt, erst im Abspann genannt wird, zum anderen die Rufausnutzung, die dadurch bewirkt wird, dass der von der Antragstellerin für ihr Dienstleistungsangebot mit erheblichem Kostenaufwand bekannt gemachte Slogan als Vorspann für das eigene Angebot der Antragsgegnerin benutzt wird.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
(Unterschriften)