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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 28. Dezember 2010
Aktenzeichen 29 U 2590/10

In dem Rechtsstreit (...)

hat das Oberlandesgericht München auf die mündliche Verhandlung vom (...) durch seine Mitglieder (...) für Recht erkannt:

Gründe:

I.

Der Kläger, der Freistaat Bayern, macht gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und Folgeansprüche im Zusammenhang mit der Registrierung und Verwendung der Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de„ geltend.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

Der Beklagte hat in erster Instanz Klageabweisung beantragt.

Das LG hat die Klage mit Urteil vom 17.3.2010 abgewiesen.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger beantragt in der Berufungsinstanz,
unter Abänderung des am 17.3.2010 verkündeten Urteils des LG München I, Az.: 37 O 20320/09, den Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) im Wettbewerb handelnd im Internet die Bezeichnung „Bayerische Spielbank“ und/oder „Bayerische Spielbanken“ zur Bewerbung von (Glücks-)Spielangeboten zu verwenden, nämlich Parking-Webseiten mit Werbelinks unter den Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ abrufbar zu halten;

b) die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ zu registrieren und/oder registrieren zu lassen und/oder registriert zu halten und/oder registriert halten zu lassen.

2. gegenüber der Registrierungsstelle DENIC e.G., Frankfurt/M., auf die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ zu verzichten.

3. an den Kläger 2.924,07 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. 1. Der Berufungsantrag Nr. 1 a) ist begründet.

a) Der Berufungsantrag Nr. 1. a) ist dahingehend auszulegen, dass mit „Werbelinks“ in dem mit „nämlich“ eingeleiteten Nebensatz Werbelinks gemeint sind, die mit (Glücks-) Spielangeboten verlinkt sind. Denn in dem vorangegangenen, mit „im Wettbewerb handelnd“ eingeleiteten Nebensatz, der durch den mit „nämlich“ eingeleiteten Nebensatz konkretisiert wird, ist von der „Bewerbung von (Glücks-)Spielangeboten“ die Rede. Der Klammerzusatz „(Glücks-)“ ist vor dem Hintergrund der konkreten Verletzungshandlungen gemäß den An-lagenkonvoluten K 6 und K 16 dahingehend zu verstehen, dass sowohl die Bewerbung von Spielangeboten, die Nichtglücksspiele betreffen, als auch die Bewerbung von Spielangeboten, die Glücksspiele betreffen, erfasst sind.

b) Dem Kläger steht der mit dem Berufungsantrag Nr. 1 a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG zu.

aa) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte, auf die Abwehr künftiger Wettbewerbsverstöße gerichtete Unterlassungsanspruch, der mit dem Berufungsantrag Nr. 1. a) geltend gemacht wird, ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2009 – I ZR 149/07, CR 2010, 510 = MDR 2010, 1010 = Tz. 20, juris -Sondernewsletter m.w.N). Der Kläger beanstandet Internetauftritte vom 27.10.2008 (Anla-genkonvolut K 6), vom 21.8.2009 (Anlagenkonvolute K 6, K 7) und vom 15.1.2010 (An-lagenkonvolut K 16). Das zur Zeit des beanstandeten Internetauftritts vom 27.10.2008 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 (BGBl. I, 1414) ist durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I, 2949) geändert worden. Diese Gesetzesänderung hat jedoch keine für den Streitfall relevante Änderung der Rechtslage gebracht, weshalb es im Folgenden nicht erforderlich ist, zwischen alter und neuer Rechtslage zu unterscheiden, zumal die Internetauftritte vom 21.8.2009 und vom 15.1.2010 ohnehin nur nach der neuen Rechtslage zu beurteilen sind.

bb) Der Kläger ist für die geltend gemachten, auf § 8 Abs. 1 i.V.m. § 5 bzw. § 4 Nr. 10 UWG gestützten Ansprüche als Mitbewerber des Beklagten aktivlegitimiert (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Mitbewerber ist jeder Unternehmer, der mit einem Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG).

(1) Der Kläger ist bezüglich des Betriebs von Spielbanken – entgegen der Auffassung des Beklagten – als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG einzustufen (vgl. BGH, Urt. v. 14.2.2008 – I ZR 207/05, MDR 2008, 987 = Tz. 22, juris – ODDSET, der staatliche Wettanbieter wie den Freistaat Bayern als mögliche Mitbewerber und Gläubiger wettbewerbsrechtlicher Ansprüche und damit implizit als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG einstuft). Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind Unternehmer, wenn sie gewerblich tätig werden, nicht hingegen bei bloßer Ausübung rein hoheitlicher Tätigkeit (vgl. Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 8 Rz. 238; BGH v. 26.1.2006 – I ZR 83/03, MDR 2006, 1063 = GRUR 2006, 428, Tz. 12 ff. – AbschleppkostenInkasso). Der klägerische Spielbankbetrieb kann unbeschadet des Umstands, dass Spielbanken teilweise in den Anwendungsbereich des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland einbezogen sind (vgl. § 2 Satz 2 GlüStV), und unbeschadet des Umstands, dass die Erlaubnis für den Betrieb einer Spielbank nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Spielbanken im Freistaat Bayern (Anlage K 1) nur dem Kläger erteilt werden darf, nicht als bloße Ausübung rein hoheitlicher Tätigkeit eingestuft werden; vielmehr bietet der Kläger im Rahmen des Spielbankbetriebs Dienstleistungen gegen Entgelt an. Ergänzend wird auf die Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil auf S. 8 unter B. I. 1. der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

(2) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, MDR 2005, 44 = CR 2004, 760 = GRUR 2004, 877, 878 – Werbeblocker). Es wird insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im Übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, MDR 2005, 44 = CR 2004, 760 = GRUR 2004, 877, 878 f. - (1) Werbeblocker; Büscher in Fezer, a.a.O., § 8 Rz. 239). Nach diesen Grundsätzen ist die Aktivlegitimation des Klägers als Mitbewerber zu bejahen. Zwischen den Parteien besteht unbeschadet etwa unterschiedlicher Branchenzugehörigkeit bezüglich der Nachfrage nach den – in der jeweiligen Schreibweise jeweils nur einmal registrierbaren – Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 2 Rz. 96h; BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 40, juris – ahd.de). Die Verwendung der diesen Domainnamen zugehörigen Webseiten als Parking-Webseiten durch den Beklagten, auf denen dieser Werbelinks abrufbar hält (vgl. Anlagenkonvolute K 6, K 16), ist geeignet, den Kläger zu beeinträchtigen. Denn es ist nicht fernliegend, dass Internetnutzer die genannten Domainnamen direkt als Internet-Adressen in der Erwartung eingeben, auf diese Weise zu einer vom Betreiber der bayerischen Spielbanken, dem Kläger, unterhaltenen Webseite mit Informationen über das Spielbankangebot in Bayern zu gelangen, und sodann durch die genannten Werbelinks auf den Parking-Webseiten von dem klägerischen Angebot abgelenkt und zu dem auf den Parking-Webseiten per Werbelinks beworbenen Angebot hingelenkt werden.

(3) Für die Mitbewerbereigenschaft kommt es nur auf das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses an. Ob der Gläubiger bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit unlauter handelt, ist insoweit unerheblich (vgl. BGH v. 24.2.2005 – I ZR 101/02, MDR 2005, 1066 = GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex; Büscher in Fezer, a.a.O., § 8 Rz. 239). Deshalb kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob der Kläger beim Betrieb der Spielbanken in Bayern und der Gestaltung des diesbezüglichen Internetauftritts lauterkeitsrechtlich einwandfrei handelt.

cc) Die Verwendung der Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ seitens des Beklagten für Par-king-Webseiten mit Werbelinks stellt eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 40, juris – ahd.de zur Reservierung eines Domainnamens zur geschäftlichen Verwertung als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S.v. § 1 UWG a.F.).

dd) Die vom Beklagten für Parking-Webseiten mit Werbelinks verwendeten Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ sind geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise über den Anbieter, der die diesen Domainnamen zugehörigen Webseiten unterhält, in die Irre zu führen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG; Busche in MünchKomm/UWG, § 5 Rz. 685).

(1) Der Kläger macht geltend, der Verkehr erwarte aufgrund des bestehenden Spielbankenmonopols bei Eingabe der streitgegenständlichen Domainnamen auf Webseiten zu gelangen, die vom Kläger betrieben würden, und gehe daher irrigerweise davon aus, dass die vom Beklagten abrufbar gehaltenen Parking-Webseiten mit Werbelinks vom Kläger stammten (vgl. Schriftsatz vom 20.1.2010, S. 6; Klageschrift vom 27.10.2009, S. 8).

(2) Ob die Verwendung eines Domainnamens geeignet ist, den angesprochenen Verkehr irrezuführen, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diesen Domainnamen aufgrund seines Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 57/05, MDR 2007, 1441 = Tz. 20, juris – 150 % Zinsbonus m.w.N). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen, zum Besuch der Spielbanken in Bayern berechtigten Verbrauchers abzustellen, der die situationsadäquate Aufmerksamkeit aufbringt (vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 – I ZR 87/04, MDR 2007, 1210 = Tz. 19, juris – Irreführender Kontoauszug). Der genannte Durchschnittsverbraucher versteht die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ dahingehend, dass die den Domainnamen zugehörigen Webseiten von dem Betreiber der Spielbanken in Bayern unterhalten werden, bei denen es sich, wie der Durchschnittsverbraucher aus der Berichterstattung in Tagespresse und anderen Medien weiß, um Staatsbetriebe handelt. Angesichts dieser Konstellation versteht der Durchschnittsverbraucher die genannten Domainnamen nicht lediglich als Gattungsbezeichnung in Kombination mit einem geografischen Hinweis, sondern erwartet auf den betreffenden Webseiten einen Auftritt des staatlichen Betreibers der Spielbanken in Bayern mit Informationen über das Spielbankangebot in Bayern. Die vorstehenden Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat selbst treffen. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (vgl. BGH v. 29.3.2007 – I ZR 122/04, MDR 2007, 1442 = GRUR 2007, 1079, Tz. 36 – Bundesdruckerei m.w.N.). Da die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und im Übrigen durch die ständige Befassung mit Wettbewerbsstreitigkeiten besondere Sachkunde bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses besitzen, haben sie das im Streitfall erforderliche Erfahrungswissen. Da die den Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ zugehörigen Webseiten gemäß den Internetausdrucken in den Anlagenkonvoluten K 6, K 7 und K 16 nicht vom Betreiber der Spielbanken in Bayern, dem Kläger, unterhalten werden, hat der Beklagte die Durchschnittsverbraucher über den Anbieter, der die zugehörigen Webseiten unterhält, getäuscht.

(3) Dass der Durchschnittsverbraucher bei näherer Befassung mit dem Inhalt der Parking-Webseiten, die den Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ zugeordnet sind (vgl. Anlagenkonvolute K 6, K 7, K 16), möglicherweise erkennt, dass die betreffenden Webseiten nicht vom Kläger als Betreiber der Spielbanken in Bayern unterhalten werden, ändert an der wettbewerblichen Relevanz der Irreführung über den Anbieter, der die den genannten Domainnamen zugehörigen Webseiten unterhält, nichts (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2010 – I ZR 123/08, CR 2010, 680 = MDR 2010, 1276 = Tz. 19, juris -Espressomaschine). Denn die erörterte Irreführung führt zu einem relevanten Anlockeffekt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5, Rz. 2.192 ff.) bei denjenigen Durchschnittsverbrauchern (Internetnutzern), die am Spielbankangebot in Bayern interessiert sind, bei Direkteingabe der Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ oder „bayerische-spielbank.de“ auf die Parking-Webseiten des Beklagten gelangen und mit den dortigen Werbelinks betreffend Spielangebote konfrontiert werden. Das Privileg, dass eine Irreführung, die durch den Domainnamen erzeugt worden ist, noch durch einen Hinweis auf der ersten sich öffnenden Internetseite beseitigt werden kann, gilt nur bei bloßen Gattungsbezeichnungen und zwischen Gleichnamigen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rz. 4.110, 4.109 unter Bezugnahme auf BGH v. 17.5.2001 – I ZR 216/99, BGHZ 148, 1, 13 = MDR 2002, 45 = CR 2001, 777 m. Anm. Jaeger-Lenz – Mitwohnzentrale.de und BGH v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, BRAK 2002, 192 = MDR 2002, 1138 = CR 2002, 674 m. Anm. Koschorreck = GRUR 2002, 706, 708 – vossius.de), nicht hingegen bei einer Irreführung wie im Streitfall. Es kann deshalb dahinstehen, ob im Streitfall die erste sich öffnende Internetseite jeweils einen ausreichenden Hinweis enthält, der die erörterte Irreführung beseitigt.

ee) Im Falle der Bejahung einer wettbewerblich relevanten Irreführung ist für die Annahme eines Bagatellverstoßes regelmäßig kein Raum mehr (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2010 – I ZR 123/08, CR 2010, 680 = MDR 2010, 1276 = Tz. 23, juris – Espressomaschine m.w.N.). Auch im Streitfall ist deshalb angesichts der vorstehend erörterten wettbewerblich relevanten Irreführung für die Annahme eines Ba-gatellverstoßes (vgl. § 3 UWG) kein Raum.

ff) Die Einrede der Verjährung, die der Beklagte mit der Klageerwiderung vom 3.12.2009, S. 12 erhoben hat, greift im Ergebnis nicht durch. Diese Einrede bezieht sich nur auf die vom Kläger vorgelegten Internetausdrucke aus dem Oktober 2008. Der Berufungsantrag Nr. 1. a) wird jedoch selbständig durch die Verletzungshandlungen gemäß Internetausdrucken vom 21.8.2009 und vom 15.1.2010 getragen, auf die sich die Einrede der Verjährung nicht bezieht.

gg) Der Berufungsantrag Nr. 1 a) stellt eine zulässige Verallgemeinerung dar, in der das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 8.11.2007 – I ZR 121/06, Tz. 19, juris m.w.N.).

2. Der Berufungsantrag Nr. 1. b) ist nicht begründet.

a) Der Berufungsantrag Nr. 1. b) kann nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 UWG gestützt werden, soweit die Registrierung der Domainnamen bzw. deren Aufrechterhaltung zu geschäftlichen Zwecken erfolgt und deshalb als geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG einzustufen ist (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 10.94; BGH; Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 40, juris – ahd.de zur Reservierung eines Domainnamens zur geschäftlichen Verwertung als Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs i.S.v. § 1 UWG a.F.).

aa) Die Registrierung der genannten Domainnamen kann nicht als unlautere gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) des Klägers eingestuft werden. Für die Aufrechterhaltung der Registrierung gilt Entsprechendes.

(1) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien, ist, wie bereits erörtert, wegen der Konkurrenz um die genannten Domainnamen gegeben (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Nach § 15 Rz. 170).

(2) Im Ausgangspunkt liegt eine Behinderung des Klägers darin, dass dieser durch die Registrierung der genannten Domainnamen seitens des Beklagten in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eingeschränkt wird. Wie bereits erörtert, versteht der Durchschnittsverbraucher die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielban-ken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ dahingehend, dass die den Domainnamen zugeordneten Webseiten von dem Betreiber der Spielbanken in Bayern unterhalten werden, bei denen es sich, wie der Durchschnittsverbraucher aus der Berichterstattung in Tagespresse und anderen Medien weiß, um Staatsbetriebe handelt. Angesichts dieser Konstellation erwartet der Durchschnittsverbraucher auf den betreffenden Webseiten einen Auftritt des staatlichen Betreibers der Spielbanken in Bayern mit Informationen über das Spielbankangebot in Bayern. Der Kläger wird durch die vom Beklagten vorgenommene Registrierung der Domainnamen daran gehindert, ein dieser Verkehrserwartung entsprechendes Angebot unter den Internet-Adressen „www.bayerischespielbank.de“, „www.bayerischespielbanken.de“ und „www.bayerische-spielbank.de“ zur Verfügung zu stellen.

(3) Diese Behinderung stellt jedoch keine gezielte Behinderung des Klägers i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG dar. Gezielt ist die Behinderung eines Mitbewerbers u.a. dann, wenn er seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, Tz. 41, juris – ahd.de; BGHZ 148, 1, 5 – Mitwohnzentrale.de). Unlauter kann eine geschäftliche Handlung danach u.a. sein, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Nach diesen Grundsätzen kann die Registrierung eines Domainnamens nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 41, juris – ahd.de). Solche besonderen Umstände liegen im Streitfall nicht vor.

Der Umstand, dass der Kläger wegen der Registrierung der genannten drei Domainnamen auf den Beklagten daran gehindert ist, diese Domainnamen selbst für den Betrieb der Spielbanken in Bayern zu nutzen, ist Folge des bei der Vergabe von Domainnamen geltenden Prioritätsprinzips. Die darin liegende Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten hat der Kläger grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 42, juris – ahd.de), zumal er Inhaber des Domainnamens „spielbanken-bayern.de“ ist und unter der Internet-Adresse www.spielbanken-bayern.de eine Informationsseite über die bayerischen Spielbanken betreibt (vgl. Urteil des LG vom 17.3.2010, UA S. 3). Außerdem ist der Kläger Inhaber des Domainnamens „bayerische-spielbanken.de“; bei Aufruf der Internetseite „http//www.bayerische-spielbanken.de“ erfolgt eine Umleitung auf die vorstehend genannte Informationsseite (vgl. Urteil des LG vom 17.3.2010, UA S. 3). Aufgrund dieser Domaininhaberschaft bestehen für den Kläger unbeschadet der Mehrfachregistrierung seitens des Beklagten hinreichende wettbewerbliche Entfaltungsmöglichkeiten in Bezug auf Internetauftritte, die das Spielbankangebot in Bayern zum Gegenstand haben, soweit, was hier offenbleiben kann, derartige Internetauftritte des Klägers überhaupt mit § 5 Abs. 3 GlüStV vereinbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2008 – KZR 36/05, Tz. 49 f., juris – Post-Wettannahmestelle).

Einem Domaininhaber ist es allerdings versagt, sich auf die grundsätzlich zu seinen Gunsten ausgehende Interessenabwägung zu berufen, wenn er bei der Registrierung oder beim Halten des Domainnamens rechtsmissbräuchlich handelt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 43, juris – ahd.de). Ein solcher Rechtsmissbrauch ist insbesondere anzunehmen, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht hat registrieren lassen, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichenoder Namensrechts abkaufen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 43, juris – ahd.de m.w.N.). Ein derartiges rechtsmissbräuchliches Handeln des Beklagten kann im Streitfall indes nicht festgestellt werden. Der Beklagte hat eine Mehrzahl von Domainnamen auf sich registrieren lassen; er hält sie, um sie potentiellen Interessenten zum Kauf anzubieten (vgl. Anlagenkonvolute K 6, K 7, K 16). Soweit die Registrierung oder Nutzung eines Domainnamens keine Namens- oder Kennzeichenrechte Dritter verletzt, ist der Handel mit Domainnamen grundsätzlich zulässig (vgl. BGH v. 2.12.2004 – I ZR 207/01, MDR 2005, 1182 = CR 2005, 593 = GRUR 2005, 687, 688 – weltonline.de) und verfassungsrechtlich gem. Art. 12, Art. 14 GG geschützt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 – I ZR 135/06, CR 2009, 748 = MDR 2009, 942 = Tz. 45, juris – ahd.de). Dementsprechend kann das Fehlen eines ernsthaften Interesses des Beklagten, unter den Domainnamen eigene Angebote oder Inhalte zu veröffentlichen, für sich allein die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Handelns nicht begründen. Für die Annahme eines berechtigten Interesses des Beklagten an dem Halten der Domainnamen reicht es aus, dass er diese, wie durch die Anlagenkonvolute K 6, K 7 und K 16 belegt wird, an interessierte Dritte verkaufen will.

Im Streitfall kann die Missbräuchlichkeit der Registrierung der genannten Domainnamen und deren Aufrechterhaltung auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, der Beklagte werde in rechtsmissbräuchlicher Weise versuchen, diese Domainnamen gegen Entgelt gerade an den Kläger zu verkaufen oder diesem zur entgeltlichen Nutzung zu überlassen, weil aufgrund der Domainnamen praktisch nur eine Veräußerung oder Nutzungsüberlassung an den Kläger in Betracht komme (vgl. die entsprechende Argumentation des BGH im Beschl. v. 2.4.2009 – I ZB 8/06, Tz. 20 ff., juris – Ivadal zur bösgläubigen Anmeldung einer Marke). Zum einen ist der Beklagte gerade nicht an den Kläger herangetreten, sondern hat die genannten Domainnamen auf der Domainhandelsplattform sedo beliebigen Dritten zum Verkauf angeboten. Zum anderen sind bei den Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ auch prinzipiell unbedenkliche Internetauftritte Dritter auf den zugehörigen Webseiten denkbar, z.B. journalistische Beiträge, die den Betrieb der Spielbanken in Bayern etwa unter Suchtpräventionsgesichtspunkten kritisch würdigen. Deshalb kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass aufgrund der Domainnamen praktisch nur eine Veräußerung oder Nutzungsüberlassung an den Kläger in Betracht komme.

Unter Würdigung aller Umstände des Streitfalles kann danach die Registrierung der genannten drei Domainnamen bzw. deren Aufrechterhaltung nicht als unlautere gezielte Behinderung des Klägers eingestuft werden.

bb) Der mit dem Berufungsantrag Nr. 1. b) weiterverfolgte Unterlassungsanspruch kann auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 5 UWG gestützt werden.

Allerdings ist die Verwendung der Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“, wie unter II. 1. b) dd) erörtert, im Ausgangspunkt geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise über den Anbieter, der diesen Domainnamen etwa zugehörige Webseiten unterhält, in die Irre zu führen. Diese Fehlvorstellung ist bei der bloßen Registrierung dieser Domainnamen bzw. bei deren bloßer Aufrechterhaltung, auf die der Berufungsantrag Nr. 1. b) abstellt, indes wettbewerblich nicht erheblich. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben erst dadurch, dass sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss, zu beeinflussen (vgl. BGH v. 29.3.2007 – I ZR 122/04, MDR 2007, 1442 = GRUR 2007, 1079, Tz. 26 – Bundesdruckerei). Das ist bei der bloßen Registrierung bzw. bei deren bloßer Aufrechterhaltung, auf die der Berufungsantrag Nr. 1 b) abstellt, nicht der Fall.

b) Der Berufungsantrag Nr. 1. b) kann des Weiteren ebenfalls nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 UWG gestützt werden, soweit die genannten drei Domainnamen zu nichtgeschäftlichen Zwecken registriert bzw. aufrechterhalten werden, etwa zu privaten oder anderen nichtkommerziellen Zwecken wie z.B. der präventiven Warnung vor Gefahren der Spielsucht beim Glücksspiel in Spielbanken oder der Verbreitung statistischer Daten zu den vom Kläger betriebenen Spielbanken (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2008 – I ZR 190/05, MDR 2008, 1350 = Tz. 36, juris – EROS zum Verzicht auf Internetdomains auf markenrechtlicher Grundlage). Denn insoweit liegen keine geschäftlichen Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rz. 18). Eine derartige Registrierung zu nichtkommerziellen Zwecken bzw. deren Aufrechterhaltung kann für sich genommen – entgegen der vom Kläger im Termin der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2010 geäußerten Auffassung – auch nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB) des Klägers eingestuft werden. Insbesondere stellt die Behinderung des Klägers, die darin liegt, dass dieser durch die Registrierung der genannten drei Domainnamen gehindert ist, unter den zugehörigen Webseiten über das Spielbankangebot in Bayern informieren, angesichts der Inhaberschaft bezüglich der Domainnamen „spielbanken-bayern.de“ und „bayerische-spielbanken.de“ und der damit verbundenen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten keine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers dar.

3. Aus den vorstehend unter II. 2. genannten Gründen hat der Kläger auch mit dem Berufungsantrag Nr. 2. keinen Erfolg.

4. Der Berufungsantrag Nr. 3 ist teilweise begründet. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.H.v. 1.462,04 € zzgl. Zinsen begründet.

a) Der der vorprozessualen Abmahnung (vgl. Anlagen K 8, K 12) zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000 € liegt im Hinblick auf vergleichbare Fälle von Domainstreitigkeiten und Wettbewerbsverstößen mit Internetbezug nicht außerhalb objektiv vertretbarer Grenzen und ist angemessen.

b) Nicht zu beanstanden ist auch der Ansatz einer 1,8-fachen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens nach Nr. 2300 RVG VV. Die Überschreitung der 1,3-fachen Gebühr begegnet im Streitfall aufgrund der überdurchschnittlichen Schwierigkeit der mit der Abmahnung verbundenen Tätigkeit, die eine komplexe lauterkeitsrechtliche Fallgestaltung zum Gegenstand hatte, keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. BGH, Urt. v. 29.7.2009 – I ZR 169/07, MDR 2010, 457 = Tz. 51, juris – BTK). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens der Rechtsanwaltskammer zur Beurteilung des angemessenen Gebührensatzes bedarf es im Streitfall, dem kein Gebührenprozess zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber zugrunde liegt, nicht (vgl. BVerwG v. 17.8.2005 – 6 C 7/04, NJW 2006, 247, Tz. 18 f.).

c) Allerdings war die Abmahnung, mit der ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot geltend gemacht wurde, nur teilweise berechtigt. Die vom Kläger vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung erstreckte sich neben der Verpflichtung, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd die Bezeichnung „Bayerische Spielbanken“ zur Bewerbung von Glücksspielangeboten zu verwenden, insbesondere Parking-Webseiten mit Werbelinks unter den Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ abrufbar zu halten (Nr. 1) auf die Verpflichtung, es zu unterlassen, die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ zu registrieren und/oder registrieren zu lassen und/oder registriert zu halten und/oder registriert halten zu lassen (Nr. 2) und auf die Verpflichtung, den Verzicht auf die Domainnamen „bayerischespielbank.de“, „bayerischespielbanken.de“ und „bayerische-spielbank.de“ ggü. der zuständigen Registrierungsstelle DENIC eG zu erklären (Nr. 3).

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen nur verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung des Klägers war – wie sich aus den Ausführungen unter II. 1., 2. und 3. ergibt – nur teilweise bezüglich des ersten Punkts, nämlich des Anspruchs auf Unterlassung der Verwendung der Domainnamen begründet. Der Kläger kann den Ersatz seiner Aufwendungen nur beanspruchen, soweit diese dem begründeten Unterlassungsbegehren zuzurechnen sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2009 – I ZR 149/07, CR 2010, 510 = MDR 2010, 1010 = Tz. 50, juris – Sondernewsletter). Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2009 – I ZR 149/07, CR 2010, 510 = MDR 2010, 1010 = Tz. 52, juris – Sondernewsletter m.w.N.). Der Senat schätzt den Gegenstandswert des berechtigten Teils der Abmahnung auf die Hälfte des Gegenstandswerts der gesamten Abmahnung. Von dem geltend gemachten Betrag von 2.924,07 € ist daher ein nur Teilbetrag von 1.462,04 € zu berücksichtigen.

d) Der Zinsausspruch beruht auf § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH v. 1.10.2002 – XI ZR 71/02, MDR 2003, 104 = NJW 2003, 65 ff.).

Unterschriften