Rückruf vereinbaren

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT  

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 5 U 32/04

Entscheidung vom 19. August 2004

In dem Rechtsstreit

...
gegen
...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter ..., ..., Dr. ... nach der am 30. Juni 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

 

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 03.02.2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Glücksspiels.

Die Antragstellerin bietet Internetnutzern unter der Domain www.x...de die Möglichkeit, online Tipps für das Gewinnspiel LOTTO des Deutschen Lottoblocks und für ODDSET, die Sportwette des Deutschen Lottoblocks, zur Weiterleitung an eine Lottoannahmestelle abzugeben (Anlage AS1).

Die Antragsgegnerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Wels/Österreich, betreibt unter der Internet-Adresse www.y...com einen Online-Dienst in deutscher Sprache. Dieser ermöglicht Nutzern die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten unterschiedlicher Art, u.a. aus den Bereichen Fußball, Tennis, Formel 1, Eishockey, Basketball, Baseball und Handball (Anlagen AS2 und AS3 und AS7). Sie bietet ihr Angebot auch Mitspielern in Deutschland an (Anlage AS4 bis AS6).

Die Antragsgegnerin ist nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland, die von einer inländischen Verwaltungsbehörde erteilt worden ist. Sie leitet ihre Berechtigung. aus einer „Bewilligung der Tätigkeit als Buchmacher“ ab, die ihr die Polizeiabteilung des Landes Oberösterreich am 26.11.01 erteilt hat (Anlage B1).

Das in dem Angebot sowie der Veranstaltung von Glücksspielen liegende Verhalten der Antragsgegnerin beanstandet die Antragstellerin als wettbewerbswidrig. Sie steht auf dem Standpunkt, die Strafbarkeit der Veranstaltung von Glücksspielen gem. § 284 StGB entfalle nur bei einer eigenen inländische Erlaubnis. Auf die in ihrem Heimatland Österreich erteilte Erlaubnis – deren Wirksamkeit unterstellt – könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen.

Die Antragstellerin hat im Wege der einstweiligen Verfügung in erster Instanz beantragt,

 

1. die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über das Internet über die unter der Internet-Adresse www.y...com abrufbare Website entgeltliche Glücksspiele für Kunden aus Deutschland anzubieten bzw. zu veranstalten, so lange sie keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland hat.

Auf der Grundlage dieses Antrags hat das Landgericht Hamburg am 12.05.2003 eine einstweilige Verfügung erlassen und diese der Antragstellerin zum Zwecke der Zustellung im Parteibetrieb übermittelt. Diese einstweilige Verfügung hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin in Österreich zustellen lassen.

Auf den Widerspruch der der Antragsgegnerin hat das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 03.02.04 aufrecht erhalten.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

1. Die einstweilige Verfügung vom 12.05.2003 ist rechtswirksam ergangen und geblieben. Sie konnte damit Grundlage eines Widerspruchsurteils sein. Die hiergegen von der Antragsgegnerin erhobenen Einwände verfangen nicht.

a. Allerdings ist die einstweilige Verfügung unstreitig trotz der beabsichtigten (und erfolgten) Auslandszustellung entgegen § 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht begründet worden. Dieser Verstoß erweist sich im Ergebnis jedoch als unschädlich. Denn das Begründungserfordernis ist zwar gesetzlich zwingend vorgeschrieben, aber sanktionslos. Sein Sinn und Zweck liegt allein in der Sicherung der ordnungsgemäßen Auslandszustellung. Denn eine Reihe von Ländern stellen ausländische Gerichtsentscheidungen nicht förmlich zu, wenn ihnen nicht entnommen werden kann, auf welcher rechtlichen Grundlage die Verurteilung erfolgt ist. Hierfür sind u.a. Gründe der Vermeidung eines Verstoßes gegen den „ordre public“ des Vollstreckungslandes ausschlaggebend. Die Begründungspflicht für die Auslandszustellung ergibt sich auch aus Art. 30 Abs. 1 und 4 AVAG (Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen - Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz). Bei einer nicht begründeten Entscheidung läuft der Antragsteller die Gefahr, dass eine förmliche Zustellung im Ausland zurückgewiesen wird und er hierdurch Rechtsnachteile erleidet. Weitergehende – materielle – Auswirkungen für das Inland hat das Begründungserfordernis hingegen nicht. Auch Zöller-Vollkommer (ZPO, 24. Aufl., § 922 Rdn. 10) kommentiert diese Norm dementsprechend schlicht mit „leer laufend wegen Art. 103 I GG“. Gegenteilige Stimmen aus Rechtsprechung und Literatur trägt auch die Antragsgegnerin nicht vor. Deshalb verhilft dieser Verstoß der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg.

b. Darüber hinaus beanstandet die Antragsgegnerin, dass die einstweilige Verfügung in Österreich entgegen § 929 Abs. 2 ZPO nicht innerhalb der Monatsfrist und nicht im Wege der förmlichen Zustellung, sondern durch eingeschriebenen Brief zugestellt worden ist. Beide Beanstandungen erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Für die Auslandszustellung gilt die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO als gewahrt, wenn das Zustellungsersuchen rechtzeitig beim Vorsitzenden des Gerichts eingeht (Zöller-Geimer, ZPO, 24. Aufl., § 183 Rdn. 38). Dies war hier unzweifelhaft der Fall. Das Zustellungsersuchen ist auch zügig bearbeitet worden, so dass der mögliche Ausnahmefall von dieser Regel bei Verzögerungen innerhalb des Gerichts nicht zum Tragen kommt. Die Verzögerungen liegen nach Sachlage ausschließlich bei den österreichischen (Post-)Behörden. Hierfür hat die Antragstellerin nicht einzustehen. Die Behauptung, die einstweilige Verfügung sei nur mit einfachem Brief übersandt worden, wird durch den aus Bl. 59a der Akte ersichtlichen förmlichen Zustellnachweis aus Österreich gem. § 415 Abs. 1 ZPO widerlegt. Diese Urkunde betrifft unzweifelhaft einen Zustellvorgang. Im übrigen kommt es für die Wahrung der Förmlichkeit der Zustellung allein darauf an, welche Vorschriften hierfür in dem Empfängerland bestehen. Die Antragsgegnerin hat nichts dafür vorgetragen, dass insoweit dem österreichischen Recht nicht Genüge getan worden ist.

2. Das Anbieten und Bewerben von Glücksspielen ohne inländische Erlaubnis ist eine unlautere Wettbewerbshandlung, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin dementsprechend verlangen, dass die dieses unzulässige Wettbewerbsverhalten unterlässt. Diese bislang aus § 1 UWG eröffnete Rechtsfolge ergibt sich nunmehr aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB.

a. Nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verstieß die Veranstaltung von Glückspielen ohne Erlaubnis grundsätzlich zugleich gegen § 1 UWG a.F. (BGH NJW 02, 2175, 2176 - Sportwetten). Dies hat der BGH jüngst wieder in seiner Entscheidung „Schöner Wetten“ vom 01.04.04 bestätigt (BGH NJW 04, 2158, 2160 – Schöner Wetten). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen UWG anders zu beurteilen ist. Denn der Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr.11 UWG ist auf der Grundlage der neuesten Rechtsprechung konzipiert worden (Köhler, Das neue UWG, NJW 04, 2121, 2124). Nach § 4 Nr.11 UWG handelt unlauter, wer „einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Unter die damit angesprochenen gesetzlichen Vorschriften fallen auch solche, die den Zutritt zu einem Markt von der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis abhängig machen, und damit die Sicherstellung einer bestimmten Qualität oder Sicherheit der gebotenen Waren oder Dienstleistungen bezweckt ist (Köhler a.a.O. m.w.N.) Eine solche Vorschrift ist auch § 284 StGB, der durch die Schaffung eines Erlaubnisvorbehalts für die Veranstaltung von Glückspielen den Verbraucher u.a. vor unseriösen Veranstaltern schützen soll.

b. Sportwetten sind Glücksspiele i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB. Auch dies entspricht gefestigter und zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt. Der Bundesgerichtshof in Strafsachen hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 28.11.02 (NStZ 03, 372 ff) mit den auch von der Antragsgegnerin dieses Rechtsstreits hiergegen vorgebrachten Argumenten ausführlich auseinander gesetzt, so dass auf die Ausführungen des BGH zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden kann.

aa. Insbesondere steht der Umstand, dass der Wetterfolg nicht ausschließlich von Zufälligkeiten abhängt, sondern in gewissem Umfang durch Sachkenntnisse der betreffenden Sportart und deren Beteiligten beeinflusst werden kann, der Qualifizierung eines Glücksspiels nicht entgegen. Ein Glücksspiel liegt auch dann vor, wenn der Spielerfolg nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein Übergewicht zukommt (BGH a.a.O.). Diese höchstrichterliche Auslegung steht im Einklang mit dem Bestimmtheitserfordernis strafrechtlicher Normen. Denn der Begriff Glücksspiel besagt schon sprachlich lediglich, dass das Glücks- bzw. Zufallelement dem Spiel zu eigen sein muss. Quantitative Vorgaben sind hiermit nicht verbunden. Die Differenzierung zwischen Spiel und Wette in § 762 BGB erweist sich für eine (abweichende) Begriffsbestimmung im Rahmen von § 284 StGB schon deshalb als ungeeignet, weil die zivilrechtliche Norm neben der Wette nicht speziell das Glücksspiel, sondern nur das Spiel nennt. Und ein solches kann ohne weiteres z.B. auch einen unmittelbaren Geschicklichkeitsvergleich der die unvollkommene Verbindlichkeit eingehenden Personen zum Gegenstand haben. Soweit es dabei um Prognosen zu den eigenen Kräften und Fähigkeiten geht, mag einer solchen Absprache in der Tat das Element eines "Glücksspiels" fehlen. Diese Situation ist aber mit der Gesetzeslage im Rahmen von § 284 Abs. 1 StGB nicht vergleichbar, sondern steht ihr entgegen. Denn das Wesen eines Glücksspiels i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB besteht nach allgemeiner Auffassung darin, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Vertragsbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall (BGH a.a.O.).

bb. Dementsprechend hat auch der für Wettbewerbsstreitigkeiten zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Schöner Wetten“ (BGH NJW 04, 2158, 2160) den Rechtsgrundsatz nochmals bestätigt, dass es sich bei Sportwetten um Glücksspiele handelt.

c. Die Antragsgegnerin ist als Veranstalterin eines Glücksspiels i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB verantwortlich. "Veranstalter" i.S.d. Strafnorm und der einschlägigen BGH-Rechtsprechung ist derjenige, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht. Dies ist in Ansehung des Internet-Auftritts nach Maßgabe des Klageantrags die Antragsgegnerin selbst.

d. Dieses Glücksspiel veranstaltet die Antragsgegnerin auch auf deutschem Territorium. Sie wendet sich mit ihrem deutschsprachigen Internet-Angebot maßgeblich an deutsche Spielinteressenten. Dementsprechend unterliegt sie gem. § 3 StGB deutschen Strafnormen (vgl. hierzu im einzelnen HansOLG MMR 02, 471, 472 – Wetten im Internet; MMR 00, 92 – Golden Jackpot). Auch nach den Regelungen der E-Commerce-Richtlinie sind in § 4 Abs. 4 Nr. 4 Glücksspiele ausdrücklich von dem ansonsten geltenden Herkunftslandprinzip ausgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Urteils des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 10.02.02 (3 U 218/01) Bezug genommen, das die Antragstellerin als Anlage AS8 zur Akte gereicht hat.

e. Für die Veranstaltung von Sportwetten besteht in Deutschland eine Erlaubnispflicht.

aa. Die Genehmigung von Sportwetten ist Ländersache. Eine Vielzahl von Bundesländern haben entsprechende Gesetze erlassen. Die Tatsache, dass das Bundesland Hamburg in der Vergangenheit kein Sportwettengesetz erlassen hatte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Denn die Antragsgegnerin bietet das streitgegenständliche Glücksspiel über das Internet – vom Ausland aus - bundesweit an. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin vor dem Landgericht Hamburg gerichtlich in Anspruch genommen hat, unterwirft die Antragsgegnerin bei einer derartigen Rechtslage nicht automatisch den hamburgischen Landesgesetzen. Der Senat hat deshalb nicht darüber zu entscheiden, was zu gelten hätte, wenn die Antragsgegnerin ein Unternehmen mit Firmensitz im Staatsgebiet der Freien und Hansestadt Hamburg wäre. Der Senat muss ebenfalls nicht dazu Stellung nehmen, ob die Rechtslage einer in einzelnen Bundesländern fehlenden Erlaubnisfähigkeit mit § 284 Abs. 1 StGB vereinbar ist, weil die Strafnorm (offenbar) eine umfassende Erlaubnispflicht vorsieht. Zwar vermag eine Strafnorm ein Verhalten nicht zu sanktionieren, wenn keine Möglichkeit besteht, sich gesetzeskonform zu verhalten. Das BVerwG (NJW 01, 2648 ff) hat zudem entschieden, dass § 284 Abs. 1 StGB in Ermangelung von Regelungen über Voraussetzungen und Inhalt von Glücksspielerlaubnissen nicht selbst Rechtsgrundlage für die in der Vorschrift angesprochene behördliche Erlaubnis sein kann.

bb. Die hiermit zusammenhängenden Fragen sind aber jedenfalls für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch der Antragstellerin nicht mehr von Bedeutung. Denn zwischenzeitlich ist eine Veränderung des hamburgischen Landesrechts eingetreten. Am 10.05.04 ist das „Gesetz zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland“ vom 27.04.04 im Hamburgischen Gesetzes- und Verordnungsblatt veröffentlicht worden und damit – mangels einer abweichenden Regelung – unmittelbar in Kraft getreten. Durch dieses Landesgesetz wird zum einen dem „Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland“ (HmGVBl. 2004, 224 ff) zugestimmt (Art. 1). Zum anderen werden Regelungen über die Erteilungen von Genehmigungen zur Durchführung von Veranstaltungen nach diesem Staatsvertrag vorgesehen (Art. 3 und 4). Der Staatsvertrag tritt nach dessen § 18 am 01.07.04 in Kraft. Damit besteht zumindest von diesem Datum an auch in Hamburg eine gesetzliche Grundlage für die Erteilung bzw. Versagung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Glücksspielen. Da die Antragstellerin keine in die Vergangenheit gerichteten Auskunfts- bzw. Schadensersatzansprüche geltend macht, ist es für die Entscheidung unerheblich, wie sich die Rechtslage in der Zeit vor dem 30.06.04 gestaltet hat.

f. Die Antragsgegnerin ist unstreitig nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland.

aa. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin eine eigene, durch das Land Oberösterreich erteilte „Bewilligung der Tätigkeit als Buchmacher“ besitzt (Anlage B1), verhilft ihr nicht zum Erfolg. Denn selbst wenn diese ausländischen Genehmigung inhaltlich das gesamte Geschäftsfeld der Beklagten abdecken sollte, so wäre diese gleichwohl nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 284 Abs. 1 StGB zu vermeiden. Diesen Grundsatz hat der BGH erst kürzlich erneut ausdrücklich betont und ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung der RL 2000/31/EG die für die – über das Internet erfolgende - Betätigung im Inland notwendige Erlaubnis einer inländischen Behörde nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich ist, dass dem Veranstalter in seinem Heimland eine solche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (BGH NJW 04, 2158, 2160 – Schöner Wetten). Dieser zutreffenden Rechtsauffassung des in Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenats schließt sich der erkennende Senat an.

bb. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, wenn die Antragstellerin in zweiter Instanz erstmals bestreitet, dass die Antragsgegnerin überhaupt im Besitz einer wirksamen Genehmigung zur Veranstaltung von Glücksspielen in ihrem Heimatland Österreich ist. Sie bezweifelt insbesondere, dass diese Genehmigung nicht nur die ortsgebundene Veranstaltung im Wettbüro in der D.straße, sondern auch die Veranstaltung über das Internet mit umfasst. Ob diese Zweifel angesichts des Wortlauts des Bescheids in Anlage B1 begründet sind, hat der Senat auch aus anderen Gründen nicht zu entscheiden. Dieser Vortrag ist gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO verspätet und kann schon deshalb nicht mehr Grundlage der Senatsentscheidung werden. Denn der maßgebliche Sachverhalt war in erster Instanz nicht substanziiert bestritten und es ist nichts dafür vorgetragen, warum die Antragstellerin dies erst jetzt vorträgt. Im übrigen hat die Antragsgegnerin als Anlage Bfg5 eine Bestätigung der Genehmigungsbehörde vorgelegt, wonach der Abschluss von Wetten mit allen Kommunikationsmitteln zulässig ist.

g. Die Regelung aus § 284 StGB stellt sich auch nicht als europarechtswidrig dar. Zu den insoweit zu erfüllenden Erfordernissen hat der EuGH erst vor kurzem in der „Gambelli“-Entscheidung Stellung bezogen (EuGH NJW 04, 139, 140 – Gambelli).

aa. Einzelstaatliche Regelungen bzw. die staatliche Monopolisierung der Veranstaltung von Sportwetten können allerdings entgegen Art. 49 EG eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zur Folge haben. Eine Tätigkeit, Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats an den in einem anderen Mitgliedsstaat veranstalteten Wetten über Sportereignisse teilnehmen zu lassen, gehört zu den Dienstleistungen i.S.v. Art. 50 EG (EuGH NJW 04, 139, 140 – Gambelli). Damit fällt das über das Internet an Spieler in Deutschland gerichtete Leistungsangebot der in Österreich ansässigen Antragsgegnerin grundsätzlich in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EG. Hiergegen gerichtete nationale Beschränkungen sind gemeinschaftsrechtswidrig, es sei denn, sie sind über die Ausnahmetatbestände der Art. 45, 46 gedeckt oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt (EuGH NJW 04, 139, 140 – Gambelli). Rein fiskalische Interessen, insbesondere bei der Teilnahme an Glücksspielen im Ausland befürchtete Steuerausfälle der Regierungen der Einzelstaaten, sind insoweit nicht geeignet, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses zu bilden, der die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen geeignet ist (EuGH NJW 04, 139, 140 – Gambelli). Die sittlich, religiösen oder kulturellen Besonderheiten sowie die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, können zwar nationale gesetzliche Beschränkungen rechtfertigen. Soweit die Einzelstaaten derartige Beschränkungen erlassen, müssen diese aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels erforderlich ist (EuGH NJW 04, 139, 140 – Gambelli). Soweit die Behörden eines Mitgliedsstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Maßnahmen zu rechtfertigen (EuGH NJW 04, 139, 141 – Gambelli).

bb. Dabei lag der Gambelli-Entscheidung eine Besonderheit zu Grunde, die im streitgegenständlichen Fall nicht in gleicher Weise verwirklicht ist. Das italienische Gesetz Nr. 401/89 sieht in Art. 4 Abs. 3 u.a. vor, dass auch derjenige sich strafbar macht, der an einer Wette teilnimmt, die von einer Person veranstaltet wird, die nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis der italienischen Behörden ist. Damit war es italienischen Staatsangehörigen sogar praktisch verwehrt, über das Internet an Sportwetten teilzunehmen, die außerhalb Italiens von in anderen Gemeinschaftsländern lizenzierten Unternehmen angeboten wurden, aber über das Internet auch in Italien abrufbar waren. Diese Regelung hatte der EuGH zu Recht als gemeinschaftswidrig angesehen. Darauf beschränkt sich die Bedeutung dieser Entscheidung allerdings nicht. Denn der EuGH hat zugleich unmissverständlich hervorgehoben, dass nationale Restriktionen bei der Genehmigung von Glücksspielen bzw. bei der Beschränkung an der Teilnahme solcher Glückspiele einer ausdrücklichen Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls bedürfen.

cc. In der bereits erörterten Entscheidung „Schöner Wetten“ hat sich der BGH aber auch bereits eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Auswirkungen das „Gambelli“-Urteil auf die Rechtslage in Deutschland hat. Der BGH hat hierzu u.a. ausgeführt (BGH NJW 04, 2158, 2160 – Schöner Wetten):

 

„Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt als solche nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Diese Grundfreiheiten können allerdings durch Rechtsvorschriften, die Glücksspielveranstaltungen beschränken, verletzt werden (vgl. EuGH NJW 04, 139 f. Tz. 44 ff – Gambelli). Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt (vgl. BVerwG NJW 01, 2648 f; weiteres Zitat). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können (vgl. BVerwG NJW 01, 2648, 2649) und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit (a.A. Zitat). Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (Zitat). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Art. 46 und 49 EG vereinbar sein sollen (Zitat), wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubt (Zitat).“

Diesen zutreffenden Ausführungen des BGH schließt sich der Senat an und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

dd. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ergibt sich danach folgende Situation: Die Antragstellerin verfolgt gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, Abs.3 Nr.1 UWG n.F. bzw. 1 UWG a.F. i.V.m. § 284 StGB. Dieser ist begründet, sofern die Strafnorm verletzt ist. Diese Voraussetzung liegt nach den vorstehenden Ausführungen vor, ohne dass es darüber hinaus noch darauf ankommt, ob sowohl die landesrechtlichen Rechtsvorschriften europarechtlich unbedenklich sind als auch die tatsächliche Genehmigungspraxis diskriminierungsfrei erfolgt. Ob dies so ist, vermag der Senat nicht verlässlich zu beurteilen. Dies festzustellen bleibt aber auch in der Sache dem verwaltungsrechtlichen und/oder strafrechtlichen Verfahren vorbehalten. Denn im vorliegenden Rechtsstreit ist ausschließlich über die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin zu befinden. Diese ist bereits dann gegeben, wenn sich die Antragsgegnerin über eine nationale Strafvorschrift – hier § 284 Abs. 1 StGB – hinwegsetzt und sich hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschafft. Im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch kommt es auf die Feststellung eines Verschuldens nicht an. Im übrigen hatte der BGH auch insoweit – zwar vor der „Gambelli“-Entscheidung, aber in Auseinandersetzung mit der „Zenatti“-Entscheidung des EuGH – ausgesprochen, dass selbst die rechtswidrige Versagung einer beantragten Erlaubnis die Sittenwidrigkeit eines Verstoßes i.S.v. §§ 1 UWG a.F., 284 StGB nicht zu beseitigen vermag (BGH WRP 02, 688, 690 – Sportwetten). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der BGH von diesen Rechtsgrundsätzen in der „Schöner Wetten“-Entscheidung abgerückt ist.

h. Das Glücksspielverbot aus § 284 Abs. 1 StGB stellt schließlich auch eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige Einschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG dar. Dieser Umstand entspricht ebenfalls höchstrichterlicher Rechtsprechung. Das Bundesverwaltungsgericht ist noch in jüngster Zeit in seiner Entscheidung vom 28.03.01 (BVerwG NJW 01, 2648 ff) nach Würdigung aller maßgeblichen Argumente zu dem Schluss gekommen, die Einschränkung der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit sei durch den landesgesetzlichen Erlaubnisvorbehalt für die Genehmigung von Glücksspielen (im dortigen Fall nach Bayerischem Recht) wegen des Gefahrenpotenzials des Glücksspiels bei der Förderung von Spielleidenschaft bzw. - sucht wegen übergeordneter Interessen der Allgemeinheit auch von Verfassungs wegen gerechtfertigt. Diesen im Ausgangspunkt zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Soweit das BVerwG eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Überprüfung der fortbestehenden Eignung einer Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie zur Eindämmung der Gefahren des Glücksspiels unter Einschränkung der Grundrechtspositionen dritter Anbieter "nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne" für erforderlich gehalten hatte, rechtfertigt dieses obiter dictum für sich genommen noch keine abweichende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Denn die Handlungsanweisung richtet sich an den Gesetzgeber des § 284 StGB; im übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse in der verstrichenen Zeit verändert haben, so dass sich eine abweichende Entscheidung als gerechtfertigt erweisen könnte. Insbesondere die von der Antragsgegnerin insoweit in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gestellte Bewerbung staatlich veranstalteter Glücksspiele mit attraktiven Gewinnaussichten offenbart sich nicht unbedingt als eine neue Entwicklung der letzten drei Jahre. Soweit ersichtlich war die Situation bereits bei der Entscheidungsfindung durch das BVerwG nicht wesentlich anders. Abweichendes hat auch die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Allenfalls sind die Werbemethoden durch die Verbreitung der Internet-Nutzung sowie des E-Mail-Verkehrs unkomplizierter geworden, so dass die Bewerbung der finanziellen Gewinnchance stärker in das Bewusstsein rückt. Dies rechtfertigt aus Sicht des Senats in verfassungsrechtlicher Hinsicht keine abweichende Entscheidung. Die Antragsgegnerin hat auch keine sonstigen Umstände dargelegt, durch die sich die Sachlage, aufgrund derer das BVerwG zu der Feststellung gekommen war - "Gegenwärtig ist die gesetzgeberische Bewertung der Gefahren des Glückspiels und ihrer Eindämmung jedoch aus den genannten Gründen nicht zu beanstanden" - nachhaltig verändert haben könnte. Vielmehr zeigt gerade die BGH-Entscheidung „Schöner Wetten“, dass diese Bewertung nach höchstrichterlicher Beurteilung auch im Jahr 2004 noch Gültigkeit hat.

Dementsprechend gibt auch die von der Antragsgegnerin als Anlage Bf12 vorgelegte Entscheidung des VG Kassel dem Senat keine Veranlassung, der Anregung der Antragsgegnerin entsprechend gem. Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Zu der Frage der Rechtswirksamkeit der im Rahmen von § 284 StGB vorausgesetzten landesrechtlichen Grundlagen einer Erlaubniserteilung wird ergänzend auf die Ausführungen zu Ziffer 2.g.dd. Bezug genommen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Soweit die Antragsgegnerin die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zu den von ihr erstinstanzlich formulierten Vorlagefragen verlangt, ist ihr Antrag unbegründet. Insbesondere ist ihre Auffassung verfehlt, es bestehe für den Senat gem. Art. 234 EG eine Vorlagepflicht. Zwar trifft es zu, dass ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Senats nicht (mehr) gegeben ist. Daraus resultiert gleichwohl keine Vorlagepflicht. Denn das Eilverfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung eignet sich schon von seinem Sinn und Zweck sowie seiner Struktur nicht für eine – langwierige – Verfahrensaussetzung. Es ist dementsprechend anerkannt, dass eine Vorlagepflicht im Verfügungsverfahren schon deshalb nicht besteht, weil die streitige Vorlagefrage noch eine einem ordnungsgemäßen Hauptsacheverfahren dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt werden kann. Der EuGH hat in den verbundenen Rechtssachen Morson gegen Niederlande u.a. mit Urteil vom 27.10.1982 (Slg. 1982, 3723, 3734) ausgesprochen, dass in summarischen und eilbedürftigen Verfahren den aus den Anforderungen des Art. 177 a.F. ( = Art. 234 n.F) fließenden Anforderungen Genüge getan ist, wenn in einem ordentlichen Verfahren zur Hauptsache eine erneute Prüfung jeder im summarischen Verfahren nur vorläufig entschiedenen Frage des Gemeinschaftsrechts möglich ist.

Im übrigen hat es selbst der BGH im Rahmen der (letztinstanzlichen) Entscheidung „Schöner Wetten“ in einem vergleichbaren Fall – zu Recht – ebenfalls nicht für erforderlich gehalten, den EuGH um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Für den vorliegenden Fall kann sachlich nichts Abweichendes gelten.

(Unterschriften)