kein Vergütungsanspruch für Konzeptionserstellung - BGH, Urteil vom 8. Juni 2004, Aktenzeichen X ZR 211/02 -
GPL - Open Source, - LG München I, Urteil vom 19. Mai 2004, AZ: 21 O 6123/04 -
Leitsätzliches
Enthalten zwei Begriffe den selben Wortstamm ("ProVital"), so können die beiden Wortzeichen verwechselt werden, insbesondere bei ähnlichem Tätigkeitsfeld der Verwender.

"PROVITALIS" gegen "ProVital" - OLG Koblenz, Urteil vom 3. Juni 2004, AZ: 6 U 105/04

OBERLADESGERICHT KOBLENZ

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 105/04

Entscheidung vom 3. Juni 2004


In Sachen

...
gegen
...

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2004

für Recht erkannt:

 

I. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 7. Januar 2004 abgeändert.

Dem Antragsgegner wird es verboten, ohne Zustimmung des Antragstellers bundesweit im geschäftlichen Verkehr das Wortzeichen "PROVITALIS" zu benutzen im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Heilpraktikers.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Antragsgegner.

 

Gründe:


I. Die Berufung des Antragstellers hat Erfolg.

Dem Antragsteller steht ein Verfügungsanspruch gegen den Antragsgegner auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "PROVITALIS" gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG zu.
Nach dieser Bestimmung ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

So liegt der Fall hier.

Die Bezeichnung "ProVital", die Bestandteil der von dem Antragsteller verwendeten Bezeichnung seines Geschäftsbetriebes ist, ist schutzfähig im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG. Sie prägt den Gesamteindruck der Firmenbezeichnung des Antragstellers und verfügt über eine hinreichende Unterscheidungskraft (vgl. BGH NJW 1997, S. 1928 ff.). Der Antragsgegner verwendet mit seinem Firmenbestandteil "PROVITALIS" ein Zeichen, das der Namensbezeichnung "ProVital" ähnlich ist und das geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung des Antragstellers hervorzurufen.
Maßgebliche Kriterien bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind vor allem die Identität bzw. der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, das Ausmaß der Unterscheidungskraft, der schutzbeanspruchenden Bezeichnung und die Branchennähe.

Gegenstand der Prüfung sind dabei im Wesentlichen die Wortzeichen "ProVital" und "PROVITALIS". Der Umstand, dass diese Begriffe nicht stets in Alleinstellung gebraucht werden, sondern überwiegend in Verbindung mit den weiteren Zusätzen (Gesundheits- und Naturheilzentrum" (Antragsteller) und "Heil- und Gesundheitszentrum" oder "Haus der Gesundheit" (Antragsgegner) und teilweise als Wort-/Bildzeichen dergestalt verwendet werden, dass sich die geschäftliche Bezeichnung des Antragstellers in grüner Schrift mit weißem Salamander oder in weißer Schrift mit grünem Salamander und sich das Wortzeichen "PROVITALIS" auf Seiten des Antragsgegners mit einem Kopf und drei kreisenden Pfeilen präsentiert, schließt die Verwechslungsgefahr nicht aus. Dabei ist vor allem dem allgemein anerkannten Umstand Rechnung zu tragen, dass der Verkehr grundsätzlich dazu neigt, längere Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen und Bestandteile oder auch Buchstabenabkürzungen an Stelle der vollständigen Bezeichnung zu verwenden.

Es ist zu erwarten, dass der Verkehr angesichts der vorbezeichneten, eher farblosen und längeren beschreibenden Wortzusätze die beiden Geschäftsbezeichnungen verkürzend als "ProVital" und "PROVITALIS" ins Bewusstsein aufnehmen und wiedergeben wird. Ausgehend von diesen Vorüberlegungen liegt bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt eine hohe Zeichenähnlichkeit vor.

Beide Bezeichnungen enthalten den gleichen Wortstamm "Provital".

Berücksichtigt man ferner, dass Wortanfänge im Allgemeinen stärker beachtet werden als die nachfolgenden Wortteile (vgl. BGH GRUR 2002, S. 1067 f.), besteht eine erhebliche begriffliche Ähnlichkeit, die auch durch die an die Namensbezeichnung des Geschäftsbetriebs des Antragsgegners angehängte Endung "is" nicht entschärft wird.

Das Erinnerungsbild wird ferner geprägt durch die phonetische Ähnlichkeit beider Zeichen. Auch hier ist der klangliche Gesamteindruck entscheidend, so dass der Endung "is" in dem von dem Antragsgegner verwendeten Wortzeichen keine besondere Unterscheidungskraft zukommt.

Dies gilt ebenso für die geringeren schriftbildlichen Unterschiede, die darin bestehen, dass das Zeichen "ProVital" zumeist - jedoch nicht ausnahmslos - aus zwei Wortteilen besteht und sich über zwei Zeilen erstreckt, während das Zeichen PROVITALIS einzeilig in Großbuchstaben und als ein Wort erscheint.
Beide Wortzeichen verfügen mithin nicht über eine besondere graphische Ausgestaltung, die eine einprägsame Struktur aufweisen würde, so dass die vorstehend aufgezeigten, die Ähnlichkeit begründenden begrifflichen und klanglichen Elemente dominant bleiben. Das äußere Erscheinungsbild der beiden einander gegenüber stehenden Bezeichnungen ist mithin in einem erheblichen Maße ähnlich und begründet daher ein maßgebliches Kriterium für die Annahme der Verwechslungsgefahr. Ein weiteres wesentliches Merkmal ist die von dem Landgericht nicht beachtete "Branchennähe" der geschäftlichen Tätigkeiten beider Parteien. Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner üben den Beruf des Heilpraktikers aus.
Auch wenn die Anmeldung des Wortzeichens "ProVital" darüber hinaus für die Warengruppe 3 und 5 (Schönheitspflege, pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate usw.) erfolgte, liegt hier eine Überschneidung in einem Bereich vor, der einen Schwerpunkt der Tätigkeit des Antragstellers bildet. Des Weiteren darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die Praxen beider Parteien in M..., nur wenige Straßen voneinander entfernt befinden, so dass die Gefahr der Verwechslung auch durch die bestehende räumliche Nähe noch erheblich erhöht wird. Unter Berücksichtigung der darüber hinaus bestehenden Sinngleichheit beider Zeichen "ProVital" und "PROVITALIS", den bereits dargestellten geringen Unterschieden in der schriftbildlichen Ausgestaltung beider Wortzeichen und der bereits erwähnten Neigung des Verkehrs, lange Bezeichnungen verkürzt aufzunehmen, ist die Gefahr groß, dass der Eindruck entsteht, die Praxen beider Parteien würden von dem gleichen Inhaber betrieben.  Inwieweit bei dieser Betrachtung dem Zeichen "ProVital" bereits aufgrund seiner Eigenart eine hohe Kennzeichnungskraft zukommt, oder ob es nur in geringem Maße geeignet ist, sich dem Verkehr einzuprägen, kann letztlich dahinstehen.

Jedenfalls genießt dieses Wortzeichen regional wie überregional einen hohen Bekanntheitsgrad.

Der Antragsteller ist Verfasser einschlägiger Literatur und darüber hinaus bekannt aufgrund zahlreicher Veröffentlichungen in Zeitschriften und sonstigen Medien. Die bundesweit erlangte Bekanntheit verleiht diesem geschäftlichen Zeichen daher eine hohe Verkehrsgeltung. Nach alledem führt die Ähnlichkeit beider Wortzeichen zu einer erheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG zu Lasten des Antragstellers. Der Antragsgegner kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, er verwende das Zeichen "PROVITALIS" nur mit dem Zusatz "Haus der Gesundheit" und zumeist als Wort-/Bildzeichen in Verbindung mit einem Kopf mit drei kreisenden Pfeilen. Wie bereits ausgeführt, sind die von dem Antragsgegner verwendeten Zusätze nicht einheitlich. Es existiert sowohl die Bezeichnung "Haus der Gesundheit" als auch "Heil- und Gesundheitszentrum". Zudem besteht auch zwischen diesen beiden Wortbildungen und dem von dem Antragsteller verwendeten beschreibenden Namensbestandteil eine so große Ähnlichkeit, dass die Aufmerksamkeit eines durchschnittlichen Interessenten nicht auf die bestehenden Unterschiede in der Rechtsträgerschaft gelenkt wird, der Eindruck eines einheitlichen Unternehmens mithin nicht entkräftet wird. Wesentlich ist aber vor allem die Tatsache, dass die Präsentation der Praxis des Antragsgegners im Internet, sowohl die Bezeichnung der E-mail-Adresse als auch die Gestaltung der Homepage, ohne die vorgenannten klärenden Zusätze erfolgt. Da dem Internet als kommerzialisiertem Massenmedium vor allem im Werbebereich eine große Bedeutung zukommt, begründet dieser Umstand ein erhebliches Interesse des Antragstellers an der Unterlassung der Verwendung des Zeichens "PROVITALIS", dies unabhängig von der Frage, inwieweit die Benutzung als Wort-/Bildzeichen oder in Verbindung mit einem der genannten Zusätze geeignet ist, der aufgezeigten hohen Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. ie Behauptung des Antragsgegners, bei näherer Betrachtung ergebe sich aus dem weiteren Inhalt der Homepage, dass es sich um seinen Geschäftsbetrieb handele, steht der vorstehenden Bewertung nicht entgegen. Es ist vielmehr entscheidend, dass mit der Nutzung einer dem Wortzeichen des Antragstellers ähnlichen Bezeichnung eine einprägsame Internetadresse gewählt wird, die das Auffinden der entsprechenden Leitseite im Internet für den Benutzer erleichtert und somit einen hohen Wiedererkennungseffekt vermittelt, bevor sich der Betrachter über den weiteren Inhalt der Homepage informiert. Ist durch die rechtswidrige Verwendung des "irreführenden Zeichens" erst einmal die falsche Weiche gestellt, ist die Gefahr groß, dass dieser Irrtum im Folgenden nicht bemerkt wird. ber die Frage, ob sich der Antragsgegner, wie von dem Antragsteller behauptet, und unter Beweis gestellt, auch telefonisch mit der Bezeichnung "PROVITALIS" meldet und inwieweit dieses neue Vorbringen im Rahmen der Berufung zu berücksichtigen ist, hatte der Senat nicht zu befinden. edenfalls sind allein die vorstehend erläuterten Gesichtspunkte ausreichend, eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen, so dass es gerechtfertigt ist, die Benutzung des Wortzeichens "PROVITALIS" durch den Antragsgegner nach Absatz 4 dieser Bestimmung zu untersagen. Der Antragsgegner kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, er verfüge über das mit Zustimmung seiner Ehefrau genutzte prioritätsältere Kennzeichnungsrecht.

Der nach § 15 MarkenG in Anspruch genommene Verletzer kann dem Antragsteller ältere Rechte anderer Inhaber grundsätzlich nicht entgegenhalten, denn diese entfalten ihre Vorrangwirkung nur zugunsten des Rechtsträgers selbst. Zwar lässt die Rechtsprechung in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus § 986 Abs. 1 BGB die Einrede aus dem Recht eines Dritten dann zu, wenn der Antragsgegner aufgrund schuldrechtlicher Gestattung zur Benutzung des älteren fremden Rechts berechtigt ist und der Dritte seinerseits die Unterlassung der Nutzung verlangen könnte.

So liegt der Fall hier jedoch nicht.

Unbestritten übte die Ehefrau des Antragsgegners zu keinem Zeitpunkt die Tätigkeit einer Heilpraktikerin aus. Da die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG, wie bereits ausgeführt, neben der Zeichenähnlichkeit auch voraussetzt, dass zwischen den Unternehmen, die um die Nutzbarkeit der "ähnlichen Zeichen" streiten, eine Branchennähe dergestalt vorliegt, dass ausreichende sachliche Berührungspunkte bestehen, aufgrund derer der Verkehr mindestens zu der Annahme geschäftlicher Zusammenhänge im Sinne der Verwechslungsgefahr gelangen kann, fehlt es im Hinblick auf die Person der Rechtsinhaberin B... T... an einer wesentlichen Voraussetzung im Sinne des § 15 MarkenG. Die Kollisionslage entstand erst mit der Verwendung des Zeichens "PROVITALIS" für die von dem Antragsgegner ausgeübte Tätigkeit des Heilpraktikers. Da dieser nach eigenen Angaben erst seit Februar 2003 in M... praktiziert, ist die Kollisionslage mithin erst zu einem Zeitpunkt aufgetreten, als das Zeichen "ProVital" zugunsten des Antragstellers für die Dienstleistungen des Heilpraktikers bereits eingetragen war. Bereits ein Vergleich der chronologischen Vorgänge lässt mithin eine Priorität zugunsten des Antragsgegners nicht erkennen. Ungeachtet der vorstehenden Überlegungen scheitert die Argumentation des Antragsgegners auch daran, dass der Stellung der Rechtsinhaberin B... T... eine Vorrangwirkung hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsklasse eines Heilpraktikers nicht zukommt.

Die Rechtsstellung des Antragsgegners kann insoweit nicht weiter reichen als die Rechtsposition der Markeninhaberin selbst. Nach alledem besteht ein prioritätsälteres Recht des Antragsgegners, das er dem Unterlassungsverlangen des Antragstellers wirksam entgegenhalten könnte, nicht. Ein Verfügungsanspruch des Antragstellers nach § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG ist somit gegeben. Dem mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgten Unterlassungsbegehren war entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht der für die Zulässigkeit der Eilanordnung erforderliche Verfügungsgrund der Dringlichkeit im Sinne der §§ 935, 940 BGB abzusprechen. Der Antragsteller kann sich zu seinen Gunsten auf die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG berufen, die nach der in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ganz herrschend vertretenen Auffassung auch auf die Unterlassungsansprüche nach dem Markengesetzt analoge Anwendung findet (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, S. 345 f.; OLG Nürnberg, GRUR-RR 2002, S. 98 f.; OLG Köln, GRUR-RR 2002, S. 309 f.). Diese Vermutung ist weder nach dem Vorbringen des Antragsgegners noch nach dem unstreitigen Sachverhalt im Übrigen widerlegt. Das vorprozessuale Geschehen lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der Antragsgegner, etwa durch zu langes Warten mit der Rechtsverfolgung, zum Ausdruck gebracht habe, ihm sei es mit der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes in Wirklichkeit nicht eilig. Die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung unter dem Gesichtspunkt der hinausgezögerten und/oder schleppenden Rechtsverfolgung würde voraussetzen, dass der Antragsgegner trotz positiver Kenntnis von dem in Rede stehenden, ihn betreffenden Wettbewerbsverstoß gleichwohl über Gebühr gewartet hätte, das Verfahren der einstweiligen Verfügung einzuleiten.
Ein zögerliches Handeln des Antragstellers ist auch nicht darin zu sehen, dass er, nachdem er erstmals im Oktober 2003 Kenntnis von der Praxiseröffnung des Antragsgegners erlangt hat, zunächst außergerichtlich mit Fristsetzung bis zum 31. Oktober 2003 zur Unterlassung der Nutzung des Wortzeichens PROVITALIS aufgefordert hat und erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist im November 2003 das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eingeleitet hat.

Auch das prozessuale Verhalten des Antragstellers gibt keinen Anlass, die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG als widerlegt anzusehen. Soweit der Antragsgegner um die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nachgesucht hat, begründet dieser Umstand keine abweichende Beurteilung, da der Kläger die verlängerte Frist nicht ausgeschöpft, sondern das Rechtsmittel innerhalb der gesetzlichen Frist des § 519 Abs. 2 ZPO begründet hat. Nach alledem sind die Voraussetzungen, über den materiell begründeten Anspruch des Antragstellers durch Erlass einer einstweiligen Verfügung zu befinden, gegeben.

Auf die Berufung des Antragstellers war das angefochtene Urteil daher aufzuheben und dem Verfügungsantrag, wie erkannt, stattzugeben.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

(Unterschrift)