LG Kiel, Urteil vom 9. Januar 2003, Az.: 11 O 433/02 - 0190-Dialer
LG Köln, Urteil vom 24. Oktober 2002, AZ: 81 O (Kart) 183/02
Leitsätzliches

VG Köln, Urteil vom 14. November 2002, Az.: 1 K 2788/00 - DTAG muss keine Mehrwertdienste inkassieren und fakturieren

VERWALTUNGSGERICHT KÖLN

Urteil

Aktenzeichen: 1 K 2788/00

Entscheidung vom 14. November 2002

 

 

 

Sachverhalt

Die Klägerin unterhält ein bundesweites Netz mit rund 47 Mio. Telefonanschlüssen, die den Zugang zu ihren am Markt angebotenen TK-Dienstleistungen ermöglichen. Die Beigeladenen sind gern. § 6 TKG lizenzierte TK-Unternehmen, welche jeweils ein Verbindungsnetz betreiben. Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen sind zusammengeschaltet.

Die Klägerin schloss mit den Beigeladenen. im Jahre 1998 sog. Inkasso- und Fakturierungsverträge. Diese hatten die Rechnungserstellung, Entgegennahme, Einziehung, Weiterleitung und Forderungsverfolgung der im Wege des sog. offenen Call-by-Call angefallenen Entgelte für Verbindungsleistungen im Sprachtelefondienst zum Gegenstand. Auf Grund von sog. Sidelettern übernahm die Klägerin ferner nach Maßgabe der vorerwähnten Verträge die Fakturierung und Durchführung des Mahnverfahrens in Bezug auf die von den Beigeladenen. angebotenen Mehrwertdienste.

Die Klägerin kündigte die Inkasso- und Fakturierungsverträge und ist seit dem 01.April 2000 nur noch zur Erbringung eines Teils der bisherigen Leistungen bereit. So will sie in den Rechnungen keinen Einzelverbindungsnachweis mehr führen, sondern für jeden Verbindungsnetzbetreiber (VNB) nur noch eine Forderungssumme ausweisen. Außerdem sollen anstelle der Ausweisung einer Gesamtsumme lediglich die auf die einzelnen VNB entfallenden Einzelsummen angegeben werden. Ferner will die Klägerin die Anschrift, Bankverbindung und Servicerufnummer der VNB mit dem Hinweis angeben, dass die ausgewiesenen Summen ausschließlich an die VNB zu zahlen und Anfragen und Reklamationen ausschließlich an diese zu richten seien. Ferner sollen die auf die VNB entfallenden Rechnungspositionen nicht durch Angaben zu den in Anspruch genommenen Produkten (z.B. Ferngespräch, Auskunft etc.) erläutert werden. In Bezug auf das Inkasso ist die Klägerin nur noch zur Entgegennahme und Weiterleitung von Leistungen bereit, die per Überweisung oder in bar eingehen. Dagegen lehnt sie es nunmehr ab, Forderungen der VNB im Lastschriftverfahren einzuziehen und sie rechtlich zu verfolgen. Die Leistungen, die die Klägerin fortzuführen beabsichtigt, beziehen sich allerdings allein auf das Call-by-Call im Sprachtelefondienst und nicht auf Mehrwertdienste.

Mit Bescheid v. 21.2.2000 verfügte die Reg TP gegenüber. der Klägerin (im dortigen Verfahren Betroffene genannt) zunächst u.a.: "Die Betroffene wird nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG aufgefordert,

 

1. bis zum 31.12.2000 unverändert die Leistungen gem. derzeit geltenden Fakturierungs- und Inkassoverträgen nebst jeweiligem Sideletter zu den dort vereinbarten Entgelten zu erbringen,

 

2. nach Maßgabe der derzeit geltenden Fakturierungs- und Inkassoverträge nebst jeweiligem Sideletter anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call folgende, dort näher bezeichnete Leistungen - mit Ausnahme der außergerichtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung (Mahnwesen) sowie der Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften - auch nach dem 31.12.2000 unverändert und ununterbrochen fortzuführen und diese auf Nachfrage auch auf entgeltpflichtige Auskunftsdienste, Mehrwertdienste und - mit Ausnahme von Punkt (b) – auf Internet-by-call zu erstrecken:

 

a) Rechnungserstellung unter Aufnahme der einzelnen Produkte;

 

b) Einzelverbindungsnachweis für sämtliche abgerechneten Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, soweit vom Kunden ein Einzelverbindungsnachweis gewünscht wurde;

 

c) Ausweisung einer vom Kunden an die Betroffene zu entrichtenden Gesamtrechnungssumme;

 

d) Aufforderung zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine einheitliche Bankverbindung der Betroffenen, Entgegennahme der Gesamtrechnungssumme bzw. Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftverfahren;

 

e) Weiterleitung der eingegangenen Zahlungen; wobei hinsichtlich Mehrwertdiensten und Internet-by-call solche Dienstleistungen nicht erfasst werden müssen, für die über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die - mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt; über diese ab 2001 zu erbringenden Leistungen ist bis zum 30.6.2000 ein entsprechendes Vertrags Angebot, gerichtet auf Abschluss eines Inkasso- und Fakturierungsvertrags mit dem Vorbezeichneten und dem zu Ziff. 3 tenorierten Inhalt abzugeben,

 

3. anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-Call die für die Durchführung der Reklamationsbearbeitung und der außergerichtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestandsdaten und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden entsprechend dem Vertragsangebot v. 10.11.1999 nebst zugehörigem Handbuch mittels einer geeigneten Schnittstelle zu übermitteln."

 

Nachdem die Klägerin die ihr gesetzte Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung nicht eingehalten hatte, erlegte die RegTP der Klägerin mit Bescheid v. 14.3.2000 unter Berufung auf § 33 Abs. 2 Satz I TKG auf, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Erfüllung der im Beanstandungsbescheid v. 21.2.2000 unter Ziff. I bis 3 verfügten - im jetzigen Bescheidtext wortgleich wiederholten - Anforderungen abzustellen. Der gegen die sofortige Vollziehbarkeit dieser Bescheide gerichtete Aussetzungsantrag der Klägerin war erfolglos (VG Köln, B. v. 5.7.2000 - 1 L 770100, MMR 2000,634; OVG Münster, B. v. 20.7.2000 - 13 B 1008/00, NVwZ 2001, 700, MMR 2000,631). Die Klägerin hat am 16.3.2000 gegen den Bescheid v. 21.2.2000 und am 30.3.2000 gegen den Bescheid vom 14.3.2000 Klage erhoben. Beide Klagen wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Den zunächst auf Aufhebung von Ziff. 1 der angegriffenen Bescheide gerichteten Antrag hat die Klägerin später wegen Ablaufs der zeitlichen Befristung dieser Regelung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Sie ist der Auffassung, dieser Antrag sei zulässig. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich zum einen aus konkreter Wiederholungsgefahr und zum anderen daraus, dass sie insb. im Hinblick auf die Verpflichtung zur Fortführung des Mahnwesens Amtshaftungsklage erheben wolle. Ihr Schaden beruhe darauf, dass die von den Wettbewerbern gezahlten Entgelte nicht kostendeckend seien. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei auch begründet. Die Reg TP habe im Bescheid v. 21.2.2000 in anderem Zusammenhang dargelegt, dass sie - die Klägerin - für die Zeit ab dem 1.1.2001 zur Durchführung des Mahnwesens nicht verpflichtet sei. Dies müsse dann auch für den davor liegenden Zeitraum gelten.

 

Der Klageantrag zu 2 sei begründet, weil sich die in Ziff. 2 und 3 der angegriffenen Bescheide getroffenen Regelungen nicht auf § 33 TKG stützen ließen. Soweit es um die Fakturierung und das Inkasso in Bezug auf Mehrwertdienste und lnternet-by-Call gehe, die sich in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen ließen (zeittaktabhängige Mehrwertdienste / Internet-by-call), scheitere die Anwendung des § 33 Abs. I TKG bereits daran, dass derartige Mehrwertdienste keine TK-Dienstleistungen darstellten. I.Ü seien die von ihr geforderten Leistungen nicht wesentlich i.S.d. § 33 Abs. 1 TKG. Der wettbewerbsbezogene Begriff der Wesentlichkeit dürfe entgegen der Auffassung der Reg TP nicht durch einen Rückgriff auf die nur dem Kundenschutz dienenden Vorschriften der §§ 14 und 15 TKV bestimmt werden. Vielmehr komme es allein auf die Kriterien der sog. Essential-Facilities-Doctrine und deren Ausprägung durch die Rspr. des EuGH an. Diese seien nicht erfüllt. Das offene Call-by-Call sei auch ohne eine einheitliche Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung marktfähig. Abgesehen davon ergebe sich aus den §§ ]4 und 15 TKV nicht einmal eine Verpflichtung gegenüber. ihren eigenen Kunden, Entgelte für die in Rede stehenden Dienstleistungen anderer VNB nach Maßgabe von Ziff. 2 der angegriffenen Bescheide in Rechnung zu stellen und einzuziehen. Darüber hinaus seien die Aufforderungen unter Ziff. 2 d (teilweise) und e sowie Ziff. 3 auch deshalb rechtswidrig, weil sie - die Klägerin - sich schon vor Erlass der angegriffenen Bescheide bereit erklärt habe, die vom Kunden gezahlte Gesamtrechnungssumme entgegenzunehmen, die eingegangenen Zahlungen an den jeweiligen Forderungsinhaber weiterzuleiten sowie die für die Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden anderen Anbietern zu übermitteln.

 

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der angegriffenen Bescheide entgegen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

 

Aus den Gründen

Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

 

1. Der Klageantrag zu 1 ist unzulässig. Zwar ist die nur bis zum 31.12.2000 geltende Aufforderung in Ziff. 1 der angefochtenen Bescheide durch Zeitablauf erledigt. Doch fehlt es der Klägerin an einem prozessual ausreichenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

 

2. Der Klageantrag zu 2 a) ist ebenfalls unzulässig, soweit er sich gegen Ziff. 5 des Bescheids vom 21.2.2000 und Ziff. 4 des Bescheids vom 14.3.2000 richtet. Insoweit enthalten die Bescheide entgegen § 42 Abs. 2 Satz 1 VwGO keine Regelung i.S.d. Verwaltungsaktsbegriffs (§ 35 VwVfG), sondern bloße Hinweise.

 

3. Im Übrigen ist der Klageantrag zu 2 a) teilweise begründet.

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sich die Aufforderungen in Ziff. 2 und 3 auf zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call sowie auf - zeittaktunabhängige - Shared-Cost-Dienste beziehen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 9 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für TK-Dienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer TK-Dienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

3.1 Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide nicht erfüllt, soweit sich die in Ziff. 2 und 3 von der Klägerin geforderten Maßnahmen auf zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call - das sind nach dem Regelungszusammenhang in Ziff. 2 der angegriffenen Bescheide solche Mehrwertdienste und Internet-by-call, für die - mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt - sowie auf - zeittaktunabhängige Shared-Cost-Dienste - das sind durch eine bundeseinheitliche 0180er-Rufnummer gekennzeichnete Dienste, bei denen das bei der Verbindung anfallende Entgelt anteilig vom anrufenden Endkunden und dem Angerufenen getragen wird; der Preisanteil, den der Anrufende zu zahlen hat, wird durch den Angerufenen festgelegt und ist aus der Tarifkennung (erste Stelle hinter der Dienste-Kennzahl) ersichtlich - beziehen. Denn insoweit stellen diese Maßnahmen von ihrer Zweckbestimmung her keine Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1 TKG dar. Zwar muss es sich i.R.d. § 33 Abs. 1 TKG bei den Leistungen des Marktbeherrschers, zu denen der Wettbewerber den Zugang begehrt, selbst nicht um TK-Dienstleistungen handeln (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.2001, NVwZ 2001, 1399, 1404). Doch ist es erforderlich, dass der Zweck dieser Leistung auf die Erbringung - gerade - einer TK-Dienstleistung gerichtet ist. Das ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung "Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer TK-Dienstleistungen". Ferner spricht dafür der Zweck des TKG, der gern. § 1 TKG u.a. auf die Förderung des Wettbewerbs im Bereich der "Telekommunikation" gerichtet ist. Auch die Gesetzesbegründung geht in diese Richtung, wenn darin (vgl. BT-Drs. 13/3609, S. 34) von der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags, die Versorgung mit "TK-Dienstleistungen" im Wettbewerb sicherzustellen, die Rede ist.

 

Die von der Klägerin geforderten Fakturierungs- und Inkassoleistungen (Ziff. 2) sowie die Übermittlung von Daten ihrer Teilnehmernetzkunden (Ziff. 3) dienen insoweit, als sie sich auf Entgelte für zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call beziehen, aber nicht - jedenfalls nicht in vollem Umfange - der Erbringung von TK-Dienstleistungen (so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Rd-Nr. 37, 38 zu § 3 TKG; wohl ähnlich: Schuster, in: Beck'scher TKG-Komm., 2. Aufl., Rd-Nr. 4 bis 4 b zu § 4 TKG; a.A.: Spoerr, in: Trute/SpoerrlBosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Einführung V, Rd-Nr. 6).

Der Begriff der TK-Dienstleistung ist für den Bereich des TKG in § 3 Nr. 18 TKG als "das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte" definiert. Unter dem in der hier in Betracht kommenden ersten Alternative genannten Begriff der Telekommunikation ist nach der allein maßgeblichen gesetzlichen Definition des § 3 Nr. 16 TKG "der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels TK-Anlagen" zu verstehen.

Bei den zeittaktabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call, und zwar in der Art, wie diese Leistungen in den angegriffenen Bescheiden beschrieben und verstanden werden, geht es aber nicht allein um den technischen Vorgang der Nachrichtenübermittlung. Vielmehr steht dabei der Inhalt des Übermittelten sogar im Vordergrund. Das ergibt sich hinsichtlich der Mehrwertdienste aus der Begründung des Bescheids v. 21.2.2000. Danach handelt es sich dabei um durch eine bundeseinheitliche Dienstekennzahl - O190er- bzw. zukünftig 0900er-Rufnummer - gekennzeichnete sog. Premium-Rate-Dienste und um Shared-Cost-Dienste, bei denen "ein Teil des vom Anrufenden zu entrichtenden Entgelts an den Angerufenen für geleistete Content-Dienstleistungen" (S. 43) entfällt. Anders ausgedrückt: Der in der Höhe des für den Mehrwertdienst insgesamt anfallenden und dem Endkunden in Rechnung zu stellenden Entgelts zum Ausdruck kommende ökonomische Wert derartiger Dienste wird nicht allein durch den technischen Transportanteil, sondern auch - dies sogar in erheblichem Maße - durch den davon seiner Art nach zu unterscheidenden und somit nicht dem Begriff der Telekommunikation unterfallenden Inhaltsanteil der Verbindungsleistung bestimmt. Das liegt bei den Mehrwertdiensten auf der Hand, wenn man ihren Preis mit dem Entgelt vergleicht, das für bloßen Sprachtelefondienst auf dem Call-by-Call-Markt (Fern- und Auslandsverbindungen) verlangt wird.

 

Bei Internet-by-call sind drei Leistungsabschnitte zu unterscheiden. Die Verbindung des Endkunden mit dem sog. Gateway oder Point of Presence des Internet- bzw. Online-Diensteanbieters (erster Abschnitt) sowie der Transport der in das Internetprotokoll umgewandelten Informationen über das Internet zu der gewünschten Adresse (zweiter Abschnitt) stellen zwar TK-Dienstleistungen dar, da es dabei ausschließlich um den technischen Vorgang des Übermittelns von Nachrichten geht. Etwas anderes gilt jedoch für den aus Kunden- und VNB-Sicht bedeutsameren dritten Leistungsabschnitt: Dieser wird in der für das Verständnis des Regelungsgehalts maßgeblichen Begründung des Bescheids v. 21.2.2000 (S. 46) beschrieben als "Zugriff des Endkunden auf die letztlich gewünschte Dienstleistung, die in der Regel einen Inhalt [hat] und somit keine TK-Dienstleistung darstellt, aber im Einzelfall eine solche sein kann (z.B. Internet-Telefonie)". Auf Nachfrage haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass Internet-Telefonie zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide praktisch keine Rolle spielte. Somit ist davon auszugehen, dass auch bei Internet-by-call nicht allein der technische Vorgang, sondern der dem Kunden mit Hilfe dieses Vorgangs übermittelte Inhaltsdienst für die Eigenart der Gesamtleistung zumindest mit - wenn nicht sogar ausschließlich - von Bedeutung ist.

 

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, bei einheitlichem, zeittaktabhängig tarifierten Verbindungsentgelt bestehe jedenfalls ein unmittelbarer Zusammenhang mit der zu Grunde liegenden TK-Dienstleistung. Denn anders als etwa in § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG lässt die maßgebliche Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 16 TKG schon von ihrem Wortlaut her einen derartigen Zusammenhang nicht ausreichen, sondern beschränkt die Telekommunikation auf den technischen Vorgang.

 

Andernfalls würde auch die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 und Abs. 4 TDG v. 22.7.1997 (BGBl. I, S. 1870) bewusst vorgenommene Unterscheidung zwischen den die Inhaltsleistung mit in den Blick nehmenden "Telediensten" und den "Telekommunikationsdienstleistungen" nach § 3 TKG unterlaufen.

 

Eine strikte Orientierung an der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 16 TKG ist bei der hier allein maßgeblichen juristischen Einordnung von Inhaltsdiensten im IT -Bereich zudem deshalb geboten, weil es mit den "TK-Diensten" (so § 89 Abs. 1 TKG i.V.m. den Bestimmungen der TDSV) und den "Mediendiensten" (so § 2 des Staatsvertrags über Mediendienste v. 20.1.112.2.1997) weitere sprachlich leicht verwechselbare Bezeichnungen für aus Kunden- und Anbietersicht ähnliche Leistungen gibt.

Der Umstand, dass die Höhe des Gesamtentgelts von der Dauer der Verbindung abhängig ist, ändert ferner nichts daran, dass der Preis für den einzelnen Zeittakt (Verbindungspreis/Min.) nicht durch die Kosten für den technischen Verbindungsvorgang, sondern durch den - in aller Regel höheren Preis Anteil für die jeweilige Inhaltsleistung bestimmt wird. Anders als etwa nach den §§ 24 Abs. 1 Satz 1,25 Abs. 2 TKG bei Entgelten für TK-Dienstleistungen von Marktbeherrschern erforderlich, orientiert sich das Gesamtentgelt für zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call gerade nicht an den "Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung", sondern zu einem erheblichen Teil an den vom sog. Content-Anbieter vorgegebenen und vom VNB an den Endkunden weitergegebenen ökonomischen Wert des übermittelten Leistungsinhalts. Das Gesamtentgelt lässt sich dann jedenfalls in der Höhe, in der es nach dem Inhalt der angegriffenen Bescheide dem Endkunden durch die Klägerin in Rechnung gestellt werden soll, nicht als Gegenleistung für Telekommunikation beurteilen. Der in der Gegenseitigkeit zum Ausdruck kommende notwendige Zusammenhang zwischen der Leistung "Telekommunikation" und der Gegenleistung "Entgelt" kann aus gesetzessystematischen Gründen auch nicht getrennt und unterschiedlich beurteilt werden, je nachdem, ob der zeittaktabhängige Mehrwertdienst/Internet-by-call von einem Marktbeherrscher oder - wie hier - von nicht marktbeherrschenden und somit nicht gern. §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 4 TKG der Entgeltregulierung unterliegenden VNB angeboten bzw. vermittelt wird.

 

Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht schließlich durch § 13a Satz 1 TKV Ld.F. der 2. Änderungsverordnung v. 20.8.2002, BGBI. I, S. 3365, worin es u.a. heißt: "Diejenigen, die Kunden Nummern, mittels derer neben TK-Dienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden (Mehrwertdiensterufnummern), zur Nutzung überlassen, haben ...". Damit kommt deutlich zum Ausdruck, dass auch der Verordnungsgeber die mit Mehrwertdiensterufnummern verbundenen "weiteren Dienstleistungen" nicht mit TK-Dienstleistungen gleichsetzt, sondern davon unterscheidet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie zeittaktabhängig oder -unabhängig berechnet werden. Dementsprechend heißt es auch in der Begründung zu Art. 1 Nummer 3 des Entwurfs der 2. Änderungsverordnung: "Bei den Mehrwertdiensterufnummern handelt es sich nach der Legaldefinition um alle Rufnummern, mit denen zusätzliche Dienstleistungen - z.B. Informationsdienste wie Wetter oder Fahrplanauskünfte - zusammen mit der Telefonrechnung abgerechnet werden. Hierzu zählen vornehmlich die 0190er Rufnummern. Die zusätzlichen Dienstleistungen sind keine TK-Dienstleistungen.

Soweit die Beigeladene. demgegenüber auf die Regelung in Art. 2 Nr. 3 der ONP-Richtlinie des Rates v. 28.6.1990 (90/387/EWG), Ab I. Nr. L 192, S. 1, verweisen, greift ihr Einwand nicht durch. Zwar werden dort "TK-Dienste" definiert als "Dienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und Weiterleitung von Signalen auf dem TK-Netz bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen"... Der Begriff des "TK-Dienstes" lautet zwar ähnlich, ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem der "TK-Dienstleistung" i.S.d. § 3 Nr. 18 TKG. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass Ersterer auch in § 89 Abs. 1 TKG Verwendung findet, dass aber die entsprechenden Ausführungsvorschriften der TDSV einen anderen, weitergehenden Inhalt haben als diejenigen der TKV, welche auf § 41 Abs. 1 TKG und dem darin genannten Begriff der TK-Dienstleistung beruhen.

Ebenso wenig können sich die Beigeladene. zu 2 und 3 für ihre Auffassung auf das Urteil des BGH zur Verantwortlichkeit für Telefon- und Sprachmehrwertdienste bei Telefonsexgesprächen berufen. Denn abgesehen davon, dass in dem dortigen Falle die "Gespräche" nicht über einen Festnetz-, sondern über einen tk-rechtlich anders zu beurteilenden Mobilfunkanschluss abgewickelt wurden, heißt es in dieser Definition der Reg TP als auch nach den AGB der Deutschen Telekom ... mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und i.R.d. Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des TKUnternehmens (vgl. § 3 Nm. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende weitere Dienstleistung, hier die Erbringung von Telefonsexdiensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste i.S.d. TDG ... ." (BGH, U. v. 22.11.2001, NJW 2002, 361, 362 [= MMR 2002,91 m. Anm. Müller]). Diese Differenzierung entspricht also gerade dem vom erkennenden Gericht vertretenen Ansatz zur Grenzziehung zwischen nur technisch zu verstehender Telekommunikation und davon funktional und ökonomisch zu unterscheidender Inhaltsleistung.

 

3.2 Soweit sich die Regelungen in Ziff. 2 und 3 der angegriffenen Bescheide auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste - Letztere sind ausweislich der Begründung des Bescheids v. 21.2.2000 (S. 41) Auskünfte i.S.d. § 1 Nr. 2 lit. a Te1ekommunikationsUniversaldienstleistungsverordnung (TUDL V), also Auskünfte über Rufnummern einschließlich der verfügbaren Netzkennzahlen von Teilnehmern – i.R.d. offenen Call-by-Call beziehen, ist die Klage unbegründet, da diese Maßnahmen den Anforderungen des § 33 TKG genügen.

 

3.2.1 Die Klägerin ist auf dem Markt, auf dem sie mit den VNB im Wettbewerb steht, marktbeherrschende Anbieterin von TK-Dienstleistungen für die Öffentlichkeit (§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG). ...

 

3.2.2 Bei den von der Klägerin in Bezug auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste geforderten Fakturierungs- und Inkassomaßnahmen sowie der Sammlung der Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden handelt es sich auch um intern genutzte Leistungen der Klägerin Der Begriff der Leistung erfasst alle isoliert nutzbaren Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter u.a. intern.

nutzt, um TK-Dienstleistungen zu erbringen (so BVerwG, a.a.O., S. 1403). Dies trifft hier zu, da die in Ziff. 2 und 3 der angegriffenen Bescheide verlangten Leistungen und Daten isoliert nutzbar sind und von der Klägerin tatsächlich intern genutzt werden, um damit gegenüber ihren eigenen Endkunden Sprachtelefon und Auskunftsdienste zu erbringen.

Gegen die Beurteilung als Leistung spricht nicht, dass die Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme nicht technische Voraussetzung für Sprachtelefon- und Auskunftsdienste sind, sondern diesen Diensten zeitlich nachfolgen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob derartige Anschlussleistungen noch als Vorprodukte angesehen werden können, weil sie die wirtschaftliche Grundlage für das Endprodukt bereiten und zu ihm einen unverkennbar direkten Bezug aufweisen (so: OVG Münster, B. v. 20.7.2000, NVwZ 2001,700,701 [= MMR 2000,631]). Denn maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs.1 Satz 1 TKG, ob die Leistung - auch - vom Marktbeherrscher genutzt wird "für die Erbringung anderer TK-Dienstleistungen". Zur Erbringung von TK-Dienstleistungen zählt aber nicht nur ihr technischer Teil. Vielmehr gehört dazu auch ihre finanzielle Leistungsabwicklung. Das ergibt sich daraus, dass nach § 3 Nr. 18 TKG der Begriff der TK-Dienstleistung das Merkmal "gewerblich", mithin auch das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht ... enthält. Dementsprechend gehört zur gewerblichen Leistungserbringung all das, was zumindest typischerweise der vertragsgemäßen Gewinnrealisierung dient, mithin auch die Rechnungserstellung sowie die Entgegennahme und die Einziehung des Entgelts.

 

3.2.3 Die in Rede stehenden Leistungen sind ferner wesentlich.

 

3.2.3.1 Das Wesentlichkeitskriterium ist dann erfüllt, wenn der Wettbewerber ohne die begehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten TK-Dienstleistung gehindert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allerdings nicht nach dem subjektiven Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers. Vielmehr ist zu fragen, ob es sich bei den nachgefragten Leistungen um solche handelt, die objektiv für die Erbringung von TK-Dienstleistungen erforderlich sind (vgl. VG Köln, U. v. 8.6.2000 - 1 K 4450/98 - JURIS). Diese Voraussetzung war im maßgeblichen Zeitpunkt für die umstrittenen Leistungen ihrer Art nach, d.h. für die Rechnungserstellung, die Zahlungsentgegennahme und die Datenbereitstellung als solche, erfüllt. Denn die VNB waren darauf angewiesen, um Sprachtelefon- und Auskunftsdienste im offenen Call-by-Call in zumutbarer Weise erbringen zu können (ebenso LE.: OVG Münster, a.a.O., S. 701). Was zunächst die Übermittlung der Bestands- und Verbindungsdaten (Ziff. 3 der angegriffenen Bescheide) angeht, so wird deren Wesentlichkeit letztlich auch von der Klägerin nicht bestritten. Unabhängig davon ist auf die zutreffenden Ausführungen der Reg TP im angegriffenen Bescheid v. 21.2.2000 (S. 10) zu verweisen, wonach die Wettbewerber der Klägerin ausschließlich über die Verbindungsdaten nach § 5 Abs. 1 TDSV verfügen, d.h. über die Rufnummer des angerufenen und des anrufenden Anschlusses sowie die Daten zu Beginn und Dauer der Verbindung. Sie können also ohne die in Ziff. 3 von der Klägerin geforderten Daten bei offenem Call-by-Call kein eigenes Inkasso vornehmen, da sich die bei ihnen erfassten Verbindungsdaten nicht den Bestandsdaten (insb. Name, Adresse, Kontoverbindung) eines konkreten Teilnehmers zuordnen lassen.

Hinsichtlich der verlangten Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung ist zu berücksichtigen, dass es damals bei den monatlich auf Call-by-Call-Leistungen entfallenden Entgelten überwiegend - im Sprachtelefondienst zu über 70% - um Kleinbeträge unter DM 10,- ging. Unter diesen Umständen hat das OVG Münster im vorangegangenen Eilverfahren (a.a.O., S. 701) ausgeführt: ... Dieser überzeugenden Begründung schließt sich die Kammer im vorliegenden Verfahren (ähnlich schon: VG Köln MMR 2000,634) an.

 

3.2.3.2 Soweit die Klägerin auf die zu Lasten des Zugangsbewerbers weitaus strengere Essential-Facilities-Doctrine und die dazu ergangene Rspr. (vgl. EuGH MMR 1999, 348 f. - Bronner) abstellt und die Wesentlichkeit deshalb verneint, weil für die VNB realistische potenzielle Alternativen zur Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme durch sie - die Klägerin - bestünden, ist dem schon im Ansatz nicht zu folgen. Der Essential-Facilities-Doctrine kann nämlich i.R.d. § 33 TKG keine rechtserhebliche Bedeutung zukommen (ebenso: OVG Münster MMR 2002,408,409; Scherer, MMR 1999, 315, 320; a.A.: Trute, in: Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., 1. Aufl., Rdnr. 36-39 zu § 33 TKG; mehr auf subjektive Unzumutbarkeit abstellend und somit von der Bronner-Entscheidung abweichend: Manssen, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 33 TKG; Piepenbrock, in: Beck'scher TKG-Komm., 2. Aufl., Rdnr. 3942 zu § 33). Die sektorspezifische Marktaufsicht nach dem TKG ist durch das Konzept der asymmetrischen, mithin vorrangig das Problem der Auflösung des Monopols im Festnetzbereich in den Blick nehmenden Regulierung bestimmt. Das ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber das allgemeine Kartellrecht nicht für ausreichend hielt, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten TK-Markt funktionsfähigen Dienstleistungswettbewerb zwischen der Klägerin und anderen privaten Anbietern (vgl. Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG) herzustellen. Während die allgemeine kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht auf ein prinzipiell funktionierendes Wettbewerbsumfeld zugeschnitten ist, muss im Wirkungsbereich des ehemaligen Staatsmonopols Wettbewerb erst hergestellt werden (vgl. BT-Drs. 13/3609, S. 1, 33 f.). Dementsprechend soll die "besondere" Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG verhindern helfen, dass sich die Klägerin ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer erhält, indem sie ihre TK-Dienstleistungen zu günstigeren Bedingungen als ihre Wettbewerber erbringt. Unter diesen Umständen kann es für das Verständnis des § 33 TKG nicht auf Kriterien ankommen, die - wie die für den Zugangsbewerber sehr enge Essential-Facilities-Doctrine - für ein erheblich anderes Wettbewerbsumfeld entwickelt wurden (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.2001, a.a.O., S. 1404 und 1408 [= MMR 2001, 681 m. Anm. v. Reinersdorff]).

 

3.2.3.3 Dem von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Problem der Wesentlichkeit hilfsweise gestellten Beweisantrag (Antrag 2 b) war nicht zu entsprechen. ...

 

3.2.3.4 Was die in Ziff. 2 a bis e der angegriffenen Bescheide näher dargelegten Modalitäten der Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung angeht, so spricht vieles dafür, dass es sich dabei nur um Bedingungen der Leistungserbringung handelt, auf die sich ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesentlichkeit nicht bezieht. Dies kann aber hier auf sich beruhen. Denn unabhängig davon wären diese Leistungsbedingungen - auch - als wesentlich anzusehen, da sie den Anforderungen der §§ 14 und 15 TKV entsprechen. ... Die Aufforderung zum Einzelverbindungsnachweis (Ziff. 2 b) entspricht der Regelung des § 14 Satz 1 TKV. Danach hat der Anbieter für Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit auf Verlangen des Kunden eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung i.R.d. technischen Möglichkeiten und der datenschutzrechtlichen Vorschriften zu erteilen. ... Dass die Verpflichtung zum Einzelverbindungsnachweis für Sprachkommunikationsdienstleistungen nicht - wie aber die Klägerin meint den jeweiligen VNB, sondern den Anbieter des Netzzugangs trifft, ergibt sich aus § 15 Abs. 1 Satz 3 TKV. Denn dort heißt es, § 14 TKV bleibe unberührt in Bezug auf die Rechnung, die der Anbieter des Netzzugangs auch über diejenigen Verbindungen zu erstellen hat, die durch Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen über den Netzzugang des Kunden entstehen.

Soweit sich die in Ziff. 2 a enthaltene Aufforderung zur Rechnungserstellung "unter Aufnahme der einzelnen Produkte" auch auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste bezieht, lässt sich die Verpflichtung dazu aus dem Zusammenwirken der Regelungen in § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV und § 14 Satz 3 TKV ableiten. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV muss die Gesamtrechnung die einzelnen Anbieter und die Gesamthöhe der auf sie entfallenden Entgelte erkennen lassen; nach § 14 Satz 3 TKV muss der Einzelverbindungsnachweis dem Kunden die Überprüfung und Kontrolle der entstandenen Entgeltforderungen ermöglichen. Dies ist aber nicht gewährleistet, wenn die Entgelte nicht in der Rechnung jeweils den Produkten Sprachtelefondienst und Auskunftsdienst zugeordnet werden. Abgesehen davon ergibt sich eine solche Konkretisierungsverpflichtung für die eigenen Leistungen der Klägerin aus § 3 Abs. 2 TKV. Warum diese in Bezug auf Leistungen der VNB geringer sein sollte, lässt sich sachlich nicht begründen.

Die Aufforderung in Ziff. 2c zur Ausweisung einer Gesamtrechnungssumme entspricht dem im Geschäftsverkehr Üblichen. Zwar fehlt insoweit eine ausdrückliche Regelung in § 15 TKG. Doch folgt aus dem Informationszweck einer Gesamtrechnung sowie daraus, dass § 15 Abs. 2 TKG von der "Gesamtforderung" spricht, dass der Verordnungsgeber es für selbstverständlich und somit nicht für regelungsbedürftig hielt, dass die Rechnung auch die Summe aller Anbieterforderungen enthält.

Die den Aufforderungen in Ziff. 2 d (1. und 2. Teil) und 2 e zu Grunde liegenden Pflichten stellt die Klägerin nicht in Abrede.

 

Soweit die Klägerin die in Ziff. 2 d (3. Teil) enthaltene Aufforderung zum "Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftverfahren" angreift, trifft zwar zu, dass diese mehr erfordert als das bloße Entgegennehmen der Kundenzahlung. Andererseits geht die Regelung in § 15 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 TKV davon aus, dass die Klägerin die auf die anderen Anbieter entfallenden Zahlungsanteile nicht nur entgegennehmen, sondern auch anteilig aufteilen und weiterleiten muss. Das Erteilen einer Einzugsermächtigung und ihr Gebrauchmachen durch den Gläubiger im Lastschriftverfahren ist ein im Geschäftsverkehr üblicher und aus Kundensicht vor allem bequemer Weg, um seinen regelmäßig entstehenden Zahlungsverpflichtungen pünktlich und ohne Einzelfallaufwand nachzukommen. Wenn schon die Klägerin gern. Ziff. 2. d (1. Teil) verpflichtet - und auch bereit - ist, den Kunden zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine einheitliche Bankverbindung aufzufordern, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum sie dann nicht auch den Weg der Einzugsermächtigung im Lastschriftverfahren geht, zumal sie dies ggü. den anderen Anbietern nicht unentgeltlich tun muss. Der geforderte Ersteinzug im Lastschriftverfahren ist deshalb nicht bereits dem von § 15 TKV nicht erfassten Inkasso (vgl. dazu BR-Drs. 551/97, S. 34), sondern noch dem Bereich der regulären Zahlungsentgegennahme zuzuordnen. Entscheidend kommt hinzu, dass nach der Lebenserfahrung das offene Call-by-Call nicht mehr attraktiv wäre und somit der Zweck des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG unterlaufen würde, wenn der Kunde nicht mehr das Lastschriftverfahren nutzen, sondern die der Höhe nach monatlich wechselnden Rechnungen der Klägerin jeweils in bar oder durch Einzelüberweisungen begleichen müsste.

 

3.2.4 Die nach ... § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eigentlich zu stellende Frage, ob der nach den o.g. Ausführungen von der Klägerin teilweise einzuräumende Leistungszugang "diskrimierungsfrei", d.h. mit mindestens einer der Lage der Klägerin vergleichbaren unternehmerischen Dispositionsfreiheit für die Beigeladene. bei der Ausgestaltung deren - darauf aufbauenden - TK-Dienstleistungen (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.2001, a.a.O., S. 1405) gewährt wurde, lässt sich noch nicht beantworten, da die insoweit nachgefragten Leistungen von der Klägerin generell abgelehnt wurden. Die Anforderung der Diskriminierungsfreiheit kann in derartigen Fallgestaltungen nur den Inhalt des erst noch abzugebenden Angebots betreffen. Auch die weiteren Anforderungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Einräumung des Leistungszugangs nicht zu - im Vergleich zum Marktbeherrscher - ungünstigeren Bedingungen erfolgen darf und die Auferlegung von Beschränkungen sachlich gerechtfertigt sein muss, sind im hier maßgeblichen Stadium des Missbrauchsverfahrens nicht entscheidungsrelevant.

 

3.2.5 Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG). Die Beigeladene. und die anderen VNB haben die von ihnen begehrten Leistungen u.a. in Bezug auf die Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste nach der Kündigung der Fakturierungs- und Inkassoverträge durch die Klägerin hinreichend konkret nachgefragt.

Missbräuchliches Verhalten der Klägerin ist darin zu sehen, dass sie bei objektiver Betrachtung ein Marktergebnis durchsetzen wollte, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht hätte erreichen können. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sie trotz eindeutiger rechtlicher Verpflichtung und hinreichend konkreter Nachfrage die Fortführung der im vorliegenden Prüfungszusammenhang nur noch in Rede stehenden Leistungen über den 1.4.2000 hinaus im Hauptsacheverfahren verweigert hat. Dies hätte sie unter Wettbewerbsbedingungen nicht tun können, weil die VNB dann die benötigten Leistungen wahrscheinlich bei anderen Teilnehmernetzbetreibern, die über einen entsprechenden Rechnungsservice verfügen, hätten beziehen können. Dass solche Anbieter bei funktionierendem Wettbewerb ihrerseits durch Zugangsverweigerung zusätzliche Konkurrenz aus dem Marktsegment der Call-by-Call-Verbindungen generell verhindert hätten, kann nicht unterstellt werden. Denn mit der Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme für fremde Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste wird zusätzlicher Wettbewerb durch die VNB nicht kostenlos ermöglicht. Vielmehr kann damit die vorhandene eigene Infrastruktur stärker ausgelastet und auch "Geld verdient" werden. Möglichkeiten also, die rein ökonomisch denkende Unternehmen nicht ungenutzt ließen.

Auch der Einwand der Klägerin, sie sei in Bezug auf die ihr in Ziff. 2d (1. und 2. Teil), 2 e und 3 aufgegebenen Verpflichtungen zur Leistung bereit gewesen, greift nicht durch. Denn sie hat insoweit ihre teilweise Leistungsbereitschaft nicht bedingungslos zum Ausdruck gebracht, sondern in ein anderes, von den Beigeladene. nicht akzeptiertes Angebot gekleidet. ... Zudem ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nicht einmal den Beanstandungsbescheid v. 21.2.2000 entsprechend ihrer behaupteten teilweisen Leistungsbereitschaft befolgen wollte, sondern insoweit die von ihr in Ziff. 4 des Bescheids v. 21.2.2000 geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgegeben hat.

 

3.2.6 Die Beklagte hat schließlich das ihr gern. § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG - so beim Bescheid v. 21.2.2000 und § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - so beim Bescheid v. 14.3.2000 - zustehende Ermessen teilweise, d.h. in Bezug auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste, rechtsfehlerfrei ausgeübt. Der über einen längeren Zeitraum andauernde Verstoß der Klägerin gegen die Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG ist im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen, derart gravierend, dass nach den Grundsätzen des intendierten Ermessens ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten regelmäßig geboten ist (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.2001, a.a.O., S. 1407).

 

3.2.7 Die in Ziff. 2 beider Bescheide und in Ziff. 4 des Bescheids v. 14.3.2000 bestimmten Fristen sind angemessen und somit ebenfalls nicht zu beanstanden. ... Mitgeteilt von VorsRiVG Ralph Stegh, VG Köln.

Anm. d. Red.:

Vgl. hierzu auch VG Köln MMR 2003,290 - in diesem Heft. Das Verfahren ist beim OVG Münster unter dem Az. 13 A 86/03 anhängig.