Leitsätzliches
Stellt ein Urheber sein Werk gegen ein Entgelt zur Verfügung, das noch nicht einmal die Höhe des üblichen Entgelts für eine Erstveröffentlichung erreicht, und weiß er, dass der Empfänger das Werk mehrfacht verwenden wird, ist sein Verhalten, was die Mehrfachverwendung und ihre Vergütung anbelangt, alles andere als eindeutig. Treten keine Anhaltspunkte zutage, die für die eine oder andere Alternative sprechen, ist es sowohl möglich, dass der Urheber die Mehrfachverwendung gestatten und auf eine diesbezügliche Vergütung verzichten will. Ebenso möglich ist aber, dass sich der Urheber die Forderung einer weiteren Vergütung für den Fall vorbehalten will, dass sein Werk tatsächlich nicht nur einmal, sondern mehrfach genutzt wird. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kann es einem Verlag als der wirtschaftlich überlegenen Partei geboten, eine eindeutige Rechtslage dadurch herbeizuführen, dass sie die beabsichtigte Mehrfachverwertung gegenüber dem Kläger ausdrücklich zur Sprache bringt und hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung mit ihm trifft.

Nachvergütung für freiberuflichen Pressefotografen, OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.09.2017, Az.: I-20 U 141/16

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Entscheidung vom 19. September 2017

Aktenzeichen: I-20 U 141/16

 

 

Tenor:

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.10.2016 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und auch im Hinblick auf die Klageumstellung des Klägers in der Berufungsinstanz wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1.)    an den Kläger 11.259,- € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer (derzeit 7 %) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtskraft des Urteils sowie weitere 1.768,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2014 zu zahlen,

sowie

2.)    dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob und in welchem Umfang sie seine in Anlage K 32 aufgelisteten Bildbeiträge über die in Anlage K 13 (neu) dargestellten Fälle hinausgehend nach der Erstveröffentlichung in der Printausgabe der […]. zweit- oder mehrfachverwertet hat, ohne dies gesondert zu vergüten,

und

3.)    an den Kläger 6.312,- € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 

II.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger zu 47 % und der Beklagten zu 53 % auferlegt.

Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.

 

III.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

 

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht das Verfahren abschließend beendet und, soweit vorliegend von Relevanz, die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.537,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2014 wegen wiederholten Abdrucks von Bildern des Klägers zu zahlen sowie dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob und in welchem Umfang sie die in der Anlage K 32 aufgelisteten Bildbeiträge des Klägers über die in Anlage K 13 (neu) dargestellten Fälle hinausgehend nach der Erstveröffentlichung in der Printausgabe der [...]. zweit- oder mehrfachverwendet hat, ohne dies zu vergüten. Außerdem hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger Schadensersatz für die nach Erteilung vorgenannter Auskunft im Umfang näher zu bezeichnende widerrechtliche Nutzung seiner Beiträge zu leisten, wobei die Höhe des Schadensersatzes beziffert werden wird, sobald die begehrte Auskunft erteilt worden ist.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, zu vergüten sei auch der wieder-holt erfolgte Abdruck von Bildern, die vom Kläger stammen. Dafür, dass die gezahlte Vergütung auch den wiederholten Abdruck von Bildbeiträgen habe abgelten sollen, habe die Beklagte keine Anhaltspunkte genannt. Dass ausdrücklich oder konkludent zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, die Beklagte dürfe die Bildbeiträge beliebig oft wiederholen, habe sie nicht behauptet. Insofern bestehe auch ein tatsächlicher Unterschied zu den nach den Vorgaben im zitierten Schreiben von 2007 zeitlich unbegrenzten Nutzungsrechten für die Online-Nutzung, da Online-Beiträge in aller Regel kontinuierlich und nicht nur für einen kurzen Zeitpunkt im Internet eingestellt würden. Aus dem Gesagten folge, dass sich der entsprechende Vergütungsanspruch des Klägers nicht aus § 32 Abs. 1 UrhG, sondern aus § 97 Abs. 2 UrhG ergebe. Da sich die Beklagte ihrer Rechte nicht erneut versichert habe, habe sie fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt. Ein evtl. Verschulden von Mitarbeitern sei ihr zuzurechnen, § 278 BGB. Der Höhe nach sei der lizenzanaloge Schadensersatz gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Einwände gegen die sich aus dem Klageantrag ergebenden Betrag, der nach dem Vortrag des Klägers den Sätzen der GVR Bild für die Einräumung eines Zweitdruckrechts entspreche und rechnerisch wie aus der Anlage K 32 ersichtlich ermittelt ist, habe die Beklagte nicht geäußert. Sie sei auch nicht der Behauptung des Klägers entgegen getreten, der wiederholte Abdruck stelle sich wirtschaftlich für die Parteien in einer Weise dar, wie diese auch bei unmittelbarer Einräumung eines Zweitdruckrechts bestehe. Dass die Zweitverwendung auf Seiten des Klägers keinen (erneuten) Herstellungsaufwand ausgelöst habe, sei, da nicht die werkvertragliche Vergütung betroffen sei, unerheblich. Wegen des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Erst- und dem Zweitabdruck in den gegenständlichen Fällen sei auch nicht eine nachlassende Aktualität der Veröffentlichung für den Kläger nachteilig zu berücksichtigen. Der Kläger habe auf seine Ansprüche nicht verzichtet. Ihre Geltendmachung erst nach Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien sei auch nicht treuwidrig.

Gegen die Verurteilung im dargestellten Umfang wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie macht geltend, auf Seite 7f der Klageerwiderung unter Ziff. 4 vorgetragen zu haben, dass zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, dass die Beklagte die vom Kläger gefertigten Fotos in ihr Archiv aufnehmen und bei passender Gelegenheit mehrfacht nutzen dürfe. Diese Praxis sei dem Kläger während der gesamten Zusammenarbeit bekannt gewesen. Er habe die Mehrfachnutzung seiner Bilder nie moniert. Für beides sei in der Klageerwiderung Beweis durch Benennung eines Zeugen angetreten gewesen. Auch den übrigen Vortrag habe das Landgericht nicht zutreffend gewürdigt. Dass im Autorenbrief vom 10.10.2007, mit dessen Inhalt sich der Kläger ausdrücklich einverstanden erklärt habe, das Online-Nutzungsrecht inhaltlich unbeschränkt eingeräumt worden sei, bedeute im Rückschluss, dass auch das Printrecht inhaltlich unbeschränkt sein sollte. Denn die Vereinbarung gehe ersichtlich von einem Gleichlauf von Print- und Onlinerechten aus. Weiterhin sei von einer Nutzung der Beiträge durch den Verlag unter Quellenhinweis die Rede, was nur erforderlich erscheine, wenn es sich um eine wiederholte Nutzung handele. Der Kläger habe einer Mehrfachnutzung also 2007 ausdrücklich zugestimmt. Auch nachdem sich der Kläger über die Mehrfachnutzung seiner Bilder zum Festhonorar bei der Beklagten beschwert gehabt habe, habe er weiter Aufträge von der Beklagten angenommen. Damit sei jedenfalls konkludent eine Vereinbarung über die wiederholte Nutzung getroffen worden. Die Frage der Vereinbarung der Nutzungsrechte über die Wiederholungsnutzung sei streng von der Frage der Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Wiederholungsnutzung zu trennen. Zu dem gleichen Ergebnis komme man auch unter Anwendung der Zweckübertragungslehre des § 31 Abs. 5 UrhG. Danach sei das Übliche maßgebend. Bei Zeitungsverlagen üblich sei, dass Bilder freier Fotografen nicht nur für die einmalige Verwendung, sondern archiviert und bei Bedarf wiederholt genutzt würden. Der Höhe nach stehe dem Kläger jedenfalls nur das zu, was er auch bei Vereinbarung einer Mehrfachnutzung bekommen hätte. Sein Vergütungsanspruch richte sich daher nach § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weshalb der Anspruch auch erst ab Rechtskraft des Urteils zu verzinsen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12.10.2016 aufzuheben, soweit die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 3.537,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2014 zu zahlen, sowie soweit die Beklagte verurteilt wird, Schadensersatz für die nach Erteilung der Auskunft im Umfang näher zu bezeichnende widerrechtliche Nutzung seiner Beiträge zu leisten, und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Zur angeblichen Vereinbarung habe die Beklagte erstinstanzlich weder Ort, Zeit, Anlass oder Inhalt vorgetragen. Der Beweisantritt habe sich auch nicht auf eine angebliche Vereinbarung, sondern eine Kenntnis des Klägers von Umständen bezogen. Auch zu einer konkludenten Vereinbarung über eine kostenlose Mehrfachnutzungsberechtigung sei es nicht gekommen. Eine Vorgabe des Verlags zum Nutzungsumfang habe es nicht gegeben. Im Übrigen sei einem Passivbleiben kein Erklärungsinhalt einer konkludenten Zu-stimmung zu entnehmen. Auch aus dem sog. Autorenbrief ergebe sich keine Erweiterung der Nutzungsrechtseinräumung. Die bereits eingeräumten Printrechte würden darin nur in Bezug genommen, aber nicht inhaltlich geändert. Der von der Beklagten behauptete Rückschluss sei unzulässig. Es gebe auch keinen Grund für einen Rückschluss, da sich die Art der Nutzung in Print und Online erheblich unterscheide. Das Landgericht habe auch die Höhe des Schadens zutreffend geschätzt. Die Beklagte habe ein falsches Verständnis von § 1 Nr. 4 GVR/Bild, wenn sie meine, dass eine Angemessenheitskontrolle nach § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG hier nicht stattfinde.

Im Hinblick auf die von der Beklagten zwischenzeitlich erteilte Auskunft beziffert der Beklagte unter Zugrundelegung des vom Landgericht für berechtigt erachteten Satzes den zu leistenden Schadensersatz für die widerrechtliche Mehrfachverwendung seiner Beiträge auf insgesamt 16.161,50 €, wovon 3.537,50 € vom Landgericht bereits ausgeurteilt worden, so dass die Summe von 12.624,- € verbleibt.

Der Kläger beantragt daher weiterhin,

die Beklagte zur verurteilen, an ihn weitere 12.624,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsantrag abzuweisen.

Sie meint, es komme nicht darauf an, wann genau die Gespräche des Klägers mit dem Redakteur stattgefunden hätten. Bereits aufgrund des unstreitigen Sachvortrags sei der Beurteilung zugrunde zu legen, dass eine Vereinbarung zustande gekommen sei. Diese seien aufgrund der jahrelangen Zusammenarbeit der Parteien konkludent geschlossen worden. Die Situation sei vergleichbar mit der, dass eine Person in einen Bus des öffentlichen Nahverkehrs einsteige. Da bekannt sei, dass die Beförderung nur entgeltlich erfolge, schließe sie damit einen Beförderungsvertrag ab. So sei es auch hier. Der Kläger habe in Kenntnis der Konditionen der Beklagten seien Beiträge angeboten. Damit habe er konkludent die Nutzungskonditionen akzeptiert.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

II.

1.)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg.

a)

Die Klage wegen einer Mehrfachverwertung der Beiträge des Klägers durch die Beklagte ist, soweit das Landgericht hier schon über einen bezifferten Klageantrag entschieden hat, nur i.H.v. 1.768,75 € begründet und im Übrigen unbegründet.

aa)

Zutreffend hat das Landgericht dem Kläger insoweit dem Grunde nach einen Anspruch aus § 97 Abs. 2 UrhG zugesprochen, da die Beklagte mit der Mehrfachverwendung von Beiträgen des Klägers nicht von einem eingeräumten Nutzungsrecht im Sinne von § 32 Abs. 1 UrhG Gebrauch gemacht, sondern das Urheberrecht des Klägers fahrlässig verletzt hat. Die Berufungsbegründung führt zu keiner anderen Beurteilung. Insofern ist zu sagen:

(a)

Entgegen ihrer Behauptung hat die Beklagte erstinstanzlich eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Mehrfachnutzung weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Der von ihr insofern in der Berufungsbegründung in Bezug genommene erstinstanzliche Vortrag (Bl. 7 GA) lautete:

„Entgegen der Behauptung des Klägers war zwischen den Parteien durchaus vereinbart, dass die Beklagte die vom Kläger angefertigten Fotos in ihr Archiv aufnehmen und bei passender Gelegenheit auch mehrfach nutzen durfte. Auch diese weitere Nutzung sollte mit dem gezahlten Entgelt abgegolten sein.

Diese Praxis war dem Kläger während der gesamten Zusammenarbeit bekannt. Er hat sie akzeptiert und trotz Kenntnis der Mehrfachnutzung nie moniert, dass seine Bilder ohne seine Zustimmung erneut genutzt werden.

Beweis:              Zeugnis des Herrn T., ...“

Der Beweisantritt bezog sich mithin nur auf eine behauptete Kenntnis des Klägers, nicht auf ausdrückliche Absprachen. Auch der erste Absatz beinhaltet keinen Sachvortrag für eine solche ausdrückliche Absprache, sondern gibt das Verständnis der Beklagten wieder, wie das im nächsten Absatz angesprochene, einseitige Verhalten des Klägers rechtlich zu würdigen sei.

Selbst wenn die Beklagte mit dem genannten Berufungsangriff nunmehr eine ausdrückliche Vereinbarung behaupten wollte – ihr im Sachverhalt wiedergegebener Vortrag aus der Replik spricht dagegen –, wäre ihr Vorbringen mangels jeglicher Tatsachenbehauptung unerheblich und dem Beweis durch Vernehmung des benannten Zeugen nicht zugänglich. Wer wann was mit wem besprochen haben soll, bleibt vollkommen offen. Der Satz, es sei eine ausdrückliche Absprache zustande gekommen, gibt lediglich eine Rechtsansicht wieder.

Dass sich das vom Kläger am 10.10.2007 unterzeichnete Schreiben der Beklagten Anlage K 7 ausdrücklich auf eine Abänderung der zu eingeräumten Printmedien-rechten getroffenen Vereinbarungen bezieht, behauptet die Beklagte – zu Recht – nicht. Denn in dem Schreiben heißt es – wie schon vom Landgericht zutreffend zitiert:

„(...) Ihre Beiträge sollen und müssen daher auch Bestandteil unseres Internetangebots sein. Im Hinblick auf diese multimediale Verwendung Ihrer Beiträge möchten wir Sie darauf hinweisen, dass mit jeder Honorarzahlung dem Verlag neben dem herkömmlichen Printmedienrecht zur Veröffentlichung der Beiträge in der X., nebst Recht zur Vervielfältigung, Verbreitung, Sendung, Bearbeitung, Umgestaltung und Übersetzung, auch ein einfaches zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränktes Nutzungsrecht an Ihren Beiträgen hinsichtlich der Verwertung in digitalen/elektronischen Medien – gleich in welcher Form und auf welchem Trägermedium – eingeräumt wird. (...)“

Danach erfährt das in Bezug genommene „herkömmliche Printmedienrecht“ keine Veränderung und wird nur um das inhaltlich näher beschriebene Recht zur Verwendung in digitalen/elektronischen Medien ergänzt. Anders kann die Formulierung unter Verwendung des Wortes „neben“ aus der Sicht des Erklärungsempfängers nicht verstanden werden. Von einem „Gleichlauf“ von Print- und Online-Nutzungsrechte ist nicht die Rede. Das Argument, wenn ein inhaltlich unbeschränktes Online-Nutzungsrecht vereinbart werde, bedeute dies im Rückschluss, dass auch das Printrecht inhaltlich unbeschränkt sein sollte, verfängt nicht. Dass beide Rechte gleichlaufen müssen, ist nicht zwingend. Die Beklagte mag dies so gewollt haben, hat es aber nicht für den Vertragspartner erkennbar zum Ausdruck gebracht.

Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Beklagten in der Auffassung, auch die im Autorenbrief weiter enthaltene Passage

„Im Zusammenhang mit der Verwertung Ihrer Beiträge werden natürlich die von Ihnen gelieferten Beiträge stets in Verbindung mit dem Titel unserer Zeitung, dem Erscheinungsdatum und dem Quellenhinweis genannt. Ihr Urheberpersönlichkeitsrecht bleibt selbstverständlich hiervon unberührt.“

belege die Vereinbarung einer wiederholten Nutzung der Beiträge auch in Print-Form. Weshalb die Erklärung, den Quellenhinweis zu geben, nur erforderlich sein soll, wenn es um eine wiederholte Nutzung in Print-Form geht, erschließt sich bereits als solches nicht. Denn der Urheber hat in jeder Hinsicht gemäß § 13 UrhG das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk und kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Beim Fehlen vertraglicher Regelungen ist vom Verwerter stets die Urheberbezeichnung anzubringen (vgl. Kroitzsch/Götting in: BeckOK UrhR, Stand: 01.04.2017, § 13 Rdnr. 20). Im Übrigen zeigt die gerade wiedergegebene Formulierung im Autorenbrief, dass inhaltlich auf § 63 Abs. 3 Satz 1 UrhG Bezug genommen wird, der wie folgt lautet:

Wird ein Artikel aus einer Zeitung oder einem anderen Informationsblatt nach § 49 Abs. 1 in einer anderen Zeitung oder in einem anderen Informationsblatt abgedruckt oder durch Funk gesendet, so ist stets außer dem Urheber, der in der benutzten Quelle bezeichnet ist, auch die Zeitung oder das Informationsblatt anzugeben, woraus der Artikel entnommen ist.

Der mit dem Autorenbrief angesprochene Urheber musste also nicht davon ausgehen, mit der Unterschrift unter dieses Dokument in eine Abänderung der zuvor getroffenen Vereinbarungen zur Print-Nutzung der Beiträge einzuwilligen.

(b)

Zutreffend ist das Landgericht auch nicht der Ansicht der Beklagten gefolgt, in dem Verhalten des Klägers sei die konkludente Einräumung der Nutzungsrechte für eine wiederholte Nutzung zu sehen.

(aa)

Die Unterzeichnung der Anlage 7 lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wie die Printmedienrechte gehandhabt werden sollten. Woraus sich objektiv ergeben soll, dass „ersichtlich ein Gleichlauf zwischen den Printmedienrechten und den Rechten für die Verwendung in digitalen Medien habe stattfinden sollen“ erschließt sich nicht. Soweit die Beklagte dies aus dem „neben“ abzuleiten versucht, kann das keinen Erfolg haben. Das Wort „neben“ besagt nichts darüber aus, ob es sich um gleichartige oder unterschiedliche Vereinbarungen handelt. Zu dem vom Landgericht zu Recht aufgezeigten Umstand, dass schon aus der Natur der Sache heraus ein Unterschied zwischen der Nutzung in Printmedien und der Online-Nutzung besteht, hat die Beklagte mit keinem Wort Stellung genommen.

(bb)

Dass der Kläger der Beklagten Beiträge gegen ein Entgelt (16,- bzw. 19,- €) zur Verfügung gestellt hat, welches jeweils unter dem Mindesthonorar der GVR Bild für eine Erstveröffentlichung (23,50 €) lag, beinhaltet auch dann nicht eine durch schlüssiges Verhalten abgegebene Erklärung, der Beklagten die Mehrfachverwendung der jeweiligen Beiträge zu gestatten, wenn er wusste, dass die Beklagte alle Bildbeiträge einem Archiv zuführt und – auch printmäßig – mehrfach verwendet. Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Nutzer eines Verkehrsmittels des öffentlichen Nahverkehrs betrifft eine gänzlich andere Konstellation. Der Nutzer eines Verkehrsmittels nimmt eine Leistung in Anspruch, die – was allgemein bekannt ist – nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt wird. Macht der Nutzer nicht deutlich, dass er nicht bereit ist, dieses Entgelt zu bezahlen, darf der redliche Empfänger aus dem Betreten des Verkehrsmittels durch den Nutzer den Rechtsbindungswillen schließen, einen Vertrag über die Beförderung zu schließen. Stellt ein Urheber sein Werk gegen ein Entgelt zur Verfügung, das noch nicht einmal die Höhe des üblichen Entgelts für eine Erstveröffentlichung erreicht, und weiß er, dass der Empfänger das Werk mehrfacht verwenden wird, ist sein Verhalten, was die Mehrfachverwendung und ihre Vergütung anbelangt, alles andere als eindeutig. Treten keine Anhaltspunkte zutage, die für die eine oder andere Alternative sprechen, ist es sowohl möglich, dass der Urheber die Mehrfachverwendung gestatten und auf eine diesbezügliche Vergütung verzichten will. Ebenso möglich ist aber, dass sich der Urheber die Forderung einer weiteren Vergütung für den Fall vorbehalten will, dass sein Werk tatsächlich nicht nur einmal, sondern mehrfach genutzt wird. Damit liegt schon kein eindeutiges schlüssiges Verhalten vor. Abgesehen davon kann auch ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein bzw. ein Rechtsbindungswille des Klägers nicht festgestellt werden. Soweit nach der Rechtsprechung ohne die zuletzt genannten Voraussetzungen einem tatsächlichen Verhalten die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden, geschieht dies allein zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs und setzt deshalb einen Zurechnungsgrund voraus. Dieser ist nur dann gegeben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 57 m.w.N.). Vorliegend ist die Beklagte nicht schutzwürdig. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben wäre es an ihr als der wirtschaftlich überlegenen Partei gewesen, eine eindeutige Rechtslage dadurch herbeizuführen, dass sie die beabsichtigte Mehrfachverwertung gegenüber dem Kläger ausdrücklich zur Sprache bringt und hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung mit ihm trifft.

bb)

Zu Recht wendet sich die Beklagte aber gegen die vom Landgericht zugrunde gelegte Höhe des zu leistenden Schadensersatzes. Soweit das Landgericht der An-sicht des Klägers gefolgt ist, der wiederholte Abdruck stelle sich wirtschaftlich für die Parteien in einer Weise dar, wie diese auch bei unmittelbarer Einräumung eines Zweitdruckrechts bestehe, ist das falsch. Zum einen durfte das Landgericht hier schon nicht auf ein fehlendes Bestreiten der Beklagten abstellen. Dies gilt bereits deshalb, da das Vorbringen des Klägers insoweit nicht schlüssig ist. Ein Zweit-druckrecht im Sinne von § 1 Abs. 1 lit. b) GVR Bild ist nämlich, wie das Landgericht im Rahmen der vom Kläger außerdem begehrten und zugesprochenen Nachvergütung ausgeführt hat, ein „einfaches Nutzungsrecht“, während das Erstdruckrecht im Sinne von § 1 Abs. 1 lit. a) GVR Bild ein ausschließliches Nutzungsrecht bezeichnet (siehe auch OLG Hamm Urteil vom 11.02.2016, 4 U 40/15, BeckRS 2016, m 06059). Beides hat also nichts mit der Frage einer mehrfachen Verwertung eines Beitrages zu tun, für den ein Erst- oder Zweitdruckrecht besteht. Seine pauschale Behauptung der gleichen wirtschaftlichen Bedeutung hat der Kläger denn auch durch nichts konkretisiert. Demgemäß ist § 1 Abs. 4 GVR Bild einschlägig, wonach Honorare für Fotos, die zum Zweck der mehrfachen Nutzung erworben werden, der freien Vereinbarung unterliegen. Es spricht nichts dagegen, bei der nachträglichen Schätzung, was Parteien in einem solchen Fall vereinbart hätten, insofern der MFM-Empfehlung zu folgen und einen Aufschlag von 50 % für die Mehrfachnutzung anzusetzen. Dem widersetzt sich auch die Beklagte nicht mit Gründen. Der Kläger hat zu diesem Problem mit keinem Wort Stellung genommen.

Unter Zugrundelegung eines Aufschlags von 50 % auf das vom Landgericht – vom Kläger unangegriffen – bejahte Zweitabdruckrecht ergibt sich anhand der Aufstellung Anlage K 13 neu ein insofern auszuurteilender Betrag i.H.v. 1.768,75 €.

cc)

Keinen Erfolg hat der Angriff der Beklagten gegen die Zinsentscheidung des Landgerichts. Dieses ist zutreffend von einem Schadensersatzanspruch und nicht von einem Ergänzungsvergütungsanspruch ausgegangen.

b)

Die Auskunftsverurteilung war nicht Gegenstand der Berufung, da die Beklagte sie ausweislich des Antrags nicht angegriffen hat.

2.)

Die mit Schriftsatz vom 27.03.2017 vorgenommene Klageumstellung hat ebenfalls nur teilweise Erfolg.

a)

Unschädlich ist, dass der Kläger diese erst nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist in das Verfahren eingeführt hat. Denn er hat damit lediglich den zunächst im Wege der Stufenklage geltend gemachten unbestimmten Leistungsantrag zu Ziffer 3 präzisiert und damit gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen der nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erteilten Auskunft der Beklagten einen anderen Gegenstand (Zahlung statt Feststellung der Schadensersatzpflicht) gefordert. Dieses Vorgehen ist nicht an die Fristen der Anschlussberufung gebunden (vgl. BGH NJW 2015, 2812 Rdnr. 29).

b)

Zwar hätte das Landgericht mithin nicht über die vor ihm nicht präzisierte letzte Stufe der vorliegenden Klage entscheiden und dementsprechend nur durch Teilurteil entscheiden dürfen. Sein Verständnis des Antrags zu 3) als Feststellungsantrag ist unzutreffend. Da der Kläger aber nunmehr die letzte Stufe durch Bezifferung des Gesamtanspruchs aufgerufen hat, kann der Rechtsstreit nunmehr abschließend entschieden werden.

b)

Zur Begründetheit des Klageantrages zu 3) in seiner nunmehrigen Form gilt das unter Ziff. 1) Gesagte. Zuzuerkennen ist mithin noch eine Summe von 6.312,- €. Zinsen hierauf schuldet die Beklagte an sich bereits seit Rechtshängigkeit der Klage in entsprechender Anwendung des Grundsatzes, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage (§ 254 ZPO) entsprechende Mahnung gegenüber dem auskunftspflichtigen Schuldner in der Regel in Verzug kommt (st. Rspr. des BGH, vgl. zuletzt NJW 2017, 1823). Geltend gemacht hat er jedoch nur Zinsen seit der Zustellung des landgerichtlichen Urteils bei der Beklagten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten.

 

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 16.161,50 €

(Berufung Beklagte: 11.865,54 € (= 3.557,50 € Zahlung, 6.328,04 € Feststellung Schadensersatz)

Begehren Kläger Berufung: 6.295,96 (= 12.624,- € - 6.328,04 €))