Leitsätzliches
1. Die Zustellung einer einstweiligen Verfügung in schwarz-weißer Ausfertigung, die die Nutzung eines Domain-Namens untersagt, ist ausreichend, da die Ermittlung des Verbotsumfangs dem Antragsgegner unschwer möglich ist.
2. Zwischen der eingetragenen Wortmarke "planetkey" und und der Bezeichnung "keyplanet" besteht aufgrund von Dienstleistungsidentität Verwechslungsgefahr.
3. Das Kennzeichen "planetkey" ist eine unterscheidungskräftige Wortmarke, welche eine fantasievolle Kombination zweier inhaltlich in keinem Zusammenhang stehender Begriffe darstellt, die für die angebotene Dienstleistung keinen beschreibenden Anklang haben.

planetkey vs. keyplanet (LG Köln, Urt. v. 25. Juli 2013; Az.:31 O 136/13)

LANDGERICHT Köln

Im Namen des Volkes

Urteil

Entscheidung vom 25. Juni 2013

Az.: 31 O 136/13


in dem einstweiligen Verfügungsverfahren

der ...

Antragstellerin,

Verfahrensbevollmächtigte:    Rechtsanwälte Terhaag & Partner, Graf-Adolf-Str. 70, 40210 Düsseldorf,

gegen

Herrn ...

Antragsgegner,

Verfahrensbevollmächtigter: ...

hat die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln
aufgrund mündlicher Verhandlung vom 04.07.2013
durch ...
für Recht erkannt:


Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 10.04.2013 (31 0 155/13) wird bestätigt.
 
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand:

Die Antragsstellerin wendet sich gegen eine nach ihrer Auffassung markenverletzende Domainnutzung des Antragsgegners.

Die Antragsstellerin bietet seit Mai 2012 unter der Domain www.planetkey.de eine Plattform zur Bewertung und zum Vergleich von Computerspielen an. Zu ihren Gunsten wurde mit Anmeldepriorität vom 07.11.2012 die deutsche Wortmarke Nr. 302012058135.8 „Planetkey" eingetragen, die unter anderem für die Dienstleistungen „Durchführung von Computerspielpreisvergleichen im Internet" und „Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen, insbesondere zu Kaufpreisen von Computerspielen" Schutz beansprucht.

Am 09.03.2013 bemerkte die Antragsstellerin, dass der Antragsgegner auf der Domain www.keyplanet.de ebenfalls einen Preisvergleich für Computerspiele anbot. Wegen der Einzelheiten der Gestaltung wird auf die Abbildungen der Antragsschrift, BI. 2 f. d. A., Bezug genommen.

Nach erfolgloser Abmahnung hat die Antragsstellerin am 10.04.2013 eine einstweilige 'Verfügung der Kammer erwirkt, durch die dem Antragsgegner die Nutzung der Domain www.keyplanet.de gestützt auf § 14 MarkenG untersagt worden ist. Die Verfügung ist dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners, der die Zustellung von Anwalt zu Anwalt verweigerte, am 12.04.2013 übermittelt worden und dem Antragsgegner persönlich am 19.04.2013 zugestellt worden. Der Antragsgegner hat gegen die Verfügung mit Schriftsatz vom 21.05.2013 Widerspruch eingelegt.

Die Antragsstellerin behauptet, auf der Domain, die ihr schon vor Eintragung ihrer Marke bekannt gewesen sei, habe sich bis dato nur ein (abgelaufener) Countdown befunden. Es seien bis zur Eintragung ihrer Marke niemals irgendwelche Waren oder Dienstleistungen angeboten worden, vielmehr habe es sich nur um eine nicht näher konkretisierte Ankündigungsseite gehandelt. Sie ist der Ansicht, der Antragsgegner verletze ihre Markenrechte.

Die Antragsstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,
 
die einstweilige Verfügung vom 10.04.2013 (31 0 155/13) aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
 
Der Antragsgegner macht geltend, dass die einstweilige Verfügung nicht ordnungsgemäß vollzogen, insbesondere nicht zugestellt worden sei. Die Seiten der Verfügung seien nicht vollständig nummeriert gewesen. Die Formvorschriften des § 49 BeurkG seien nicht eingehalten worden. Ferner seien Anträge und Anlagen nicht zugestellt worden, auch sei die Zustellung nicht mit farbigen Dokumenten erfolgt. In der Sache stünden ihm ältere Rechte zu. Insbesondere habe er seine Domain bereits am 16.02.2012 registriert und noch an diesem Tag das Preisvergleichsportal in einer HTML-Gestaltung beworben. Dabei habe er bereits im Januar 2012 Spielevertreiber für sein Vorhaben gewinnen können. Im Februar 2012 habe er Anträge an zahlreiche Internetsuchmaschinen gestellt und die Seite in Branchenverzeichnissen, Social Media Plattformen und Foren beworben. Im Juni 2012 habe er eine Werbung für die Domain auf seiner Internetseite GameDuck geschaltet und auf der Domain selbst einen virtuellen Countdown — wie aus Anlage AG 2, BI. 146 d.A., ersichtlich — eingerichtet, mit dem die Seite bis zum 16.02.2013 durchgehend online gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch in Ansehung der Widerspruchsbegründung als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO.

I. Die vielfältigen Einwände des Antragsgegners gegen die ordnungsgemäße Vollziehung der Verfügung nach §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO greifen nicht durch. Eine Unwirksamkeit der Zustellung ergibt sich nicht aus der teilweise fehlenden Seitennummerierung, welche den Einblendungen der konkreten Form geschuldet ist. Da eine End-Seitenzahl ausgewiesen war, konnte der Antragsgegner die Verfügung mühelos auf Vollständigkeit prüfen. Es sind auch keine Anhaltspunkte glaubhaft gemacht, dass die Ausfertigung nicht den gesetzlichen Formerfordernissen entsprach, insbesondere hat der Antragsgegner diese nicht vorgelegt. Eine Zustellung der Antragsschrift war nicht erforderlich, da hierauf der Tenor nicht Bezug nahm. Ebenso war die Zustellung einer schwarz-weißen Ausfertigung ausreichend, da die Ermittlung des Verbotsumfangs, nämlich die Nutzung des Domainnamens, dem Antragsgegner unschwer möglich war (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 01.09.2009, I 6 W 85-09, bei Juris).

II. Ein Verfügungsanspruch ist gegeben. Der Antragsstellerin, die sich auf die Rechte aus ihrer Marke stützt, steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu, da bei Dienstleistungsidentität von einer Verwechslungsgefahr zwischen dem Kennzeichen' der Antragsstellerin „Planetkey" und dem vom Antragsgegner verwendeten Kennzeichen „Keyplanet" auszugehen ist.

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Unterscheidungskraft der prioritätsälteren Kennzeichnung, der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen und / oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke ausgeglichen werden, während umgekehrt ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Angreifermarke nur schwach und / oder der Waren- bzw. Dienstleistungsabstand größer ist (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1999, 245, 246 — LIBERO). Dabei ist auf den Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen abzustellen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 237 — Davidoff II).

2. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen ist von einer Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen auszugehen.

a. Die Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Antragsstellerin ist zumindest als durchschnittlich einzustufen. In Rede steht eine unterscheidungskräftige Wortmarke, welche eine fantasievolle Kombination zweier inhaltlich in keinem Zusammenhang stehender Begriffe darstellt, die für die angebotenen Dienstleistungen keinen beschreibenden Anklang haben.
 
b. Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht eine hohe Ähnlichkeit. Die Begriffsbestandteile beider Zeichen sind identisch und unterscheiden sich lediglich durch ihre bloße Rotation.

c. Die den Zeichen zugrunde liegenden Dienstleistungen sind identisch, da beide Parteien eine Plattform für den Vergleich von Computerspielen anbieten. Der Antragsgegner verwendet das beanstandete Zeichen im Rahmen der Domain nunmehr nicht nur als bloße lnternetadresse, sondern als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5. Abs. 2 S. 1 MarkenG und zugleich als Marke für die von ihm angebotenen Dienste (vgl. BGH GRUR 2008, 616 — AKZENTA). Angesichts des auf der Seite gewerbsmäßig betriebenen Preisvergleichs wird der Verkehr das in der Domain enthaltene Zeichen „Keyplanet" auch als Herkunftshinweis, insbesondere im Hinblick auf die angebotenen Dienstleistungen und Waren, verstehen.

d. Bei umfassender Würdigung der hier anzunehmenden, durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke, der Dienstleistungsidentität und großen Zeichenähnlichkeit sowie der zwischen diesen Kriterien bestehenden Wechselwirkung ist von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich zwar der Bedeutungsgehalt der einzelnen Bestandteile des jeweiligen Zeichens, nicht aber der des kombinierten Zeichens erschließt („Planet-Schlüssel" oder „Schlüssel-Planet"). Hierdurch tritt die Reihenfolge der Elemente, zumal sie aus der Erinnerung besonders irrtumsanfällig ist, als Unterscheidungsmerkmal in den Hintergrund (vgl. BPatG GRUR 2008, 77, 79 zu QUELL-GOLD/Goldquell). Diese ist jedoch einziges Unterscheidungsmerkmal, so dass nach Auffassung der Kammer angesichts der Dienstleistungsidentität die Gefahr von Verwechslungen der Zeichen besteht (s. a. OLG Düsseldorf BeckRS 2010, 01271 zu XCOM/comm-x; OLG München GRUR 1990, 685 zu VITA-MED/MEDI-VITAN).

Aus der vom Antragsgegner angeführten Entscheidung des Bundespatentgerichts in der Sache planet sun/SUN-Planet (BeckRS 2010, 00982) folgt für den vorliegenden Fall nichts anderes. Zwar wurde in dieser die Verwechslungsgefahr beider Zeichen trotz der bloßen Wortrotation verneint. Allerdings war dies ausdrücklich der deutlichen Kennzeichnungsschwäche der Wortbestandteile „Sun" und „Planet" für die angebotene Ware „Sonnenstudio" und Dienstleistung „Betrieb eines Sonnenstudios" geschuldet. Auf Grund des beschreibenden Charakters der Zeichen zogen diese ihre prägende Kraft im Wesentlichen aus der Zusammenstellung ihrer kennzeichnungsschwachen Wortbestandteile. Hiervon ist bei den in Rede stehenden Kennzeichen nicht auszugehen, da diese gerade keinen beschreibenden Anklang für die angebotenen Dienstleistungen haben.

3. Der Antragsgegner kann sich auch nicht auf eine vorrangige Priorität seines Unternehmenskennzeichens berufen, da er eine tatsächliche Ingebrauchnahme, die der Marke zeitlich vorgeht, nicht glaubhaft gemacht hat.

a. Für die Entstehung des Kennzeichenschutzes genügt jede nach außen gerichtete geschäftliche Tätigkeit, sofern sie auf eine dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen lässt. Zwar ist die bloße Registrierung eines Domainnamens nicht ausreichend, allerdings kann seine Benutzung, soweit die Domain herkunftshinweisend    verwendet    wird,    ein    entsprechendes Unternehmenskennzeichen begründen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, § 5, Rn. 58, m. w. N.).

b. Vorliegend trägt der Antragsgegner in seiner eidesstattlichen Versicherung (Anlage AG 1, BI. 144 f. d. A.) eine Vielzahl von Werbemaßnahmen vor, die eine Ingebrauchnahme des Zeichens darlegen sollen. Näher belegt wurden die dort benannten Maßnahmen — etwa durch Ausdrucke der mit Spielevertreibern, Suchmaschinen und Branchenverzeichnissen geführten Korrespondenz oder Screenshots der jeweils in Branchenverzeichnissen, Suchmaschinen, Social Media Plattformen oder sonstigen Foren geschalteten Anzeigen — allerdings nicht. Vielmehr wurde lediglich die Ablichtung eines Countdowns vorgelegt, dem sich eine Integration in die Domain jedoch nicht entnehmen lässt, sowie ein Screenshot der vom Antragsgegner betriebenen Seite GameDuck, auf der die Einrichtung eines Preisvergleichs auf Keyplanet.de angekündigt wird. Die Vorlage dieser beiden Dokumente genügt jedoch nicht, um eine tatsächliche, prioritätsrelevante Ingebrauchnahme des Zeichens zu begründen. Selbst wenn die — aus der Anlage nicht ersichtliche — Integration des Countdowns in die Seite unterstellt würde, vermag die Kammer hierin nicht mehr als eine vage Ankündigung einer zukünftigen Nutzung zu sehen, welche keinen Schluss auf eine ernsthafte Ingebrauchnahme des Kennzeichens zulässt. Dies gilt umso mehr, als der Countdown, wie der Antragsgegner selbst vorträgt, über Monate einziger Inhalt der Domain gewesen sein soll. Auch die Ankündigung auf der Seite GameDuck, die sich im Übrigen gleich auf drei Domains bezieht, ist nur vage gehalten und kann für sich genommen eine tatsächliche Ingebrauchnahme der bloß mit einem Countdown gespeisten Domain nicht begründen. Dessen ungeachtet schließt die zu den Akten gereichte Ablichtung des Werbetextes mit dem Zusatz „Copyright 2012-2013 Garne Duck Entertainment", was den zeitlichen Vorrang dieses Eintrags gegenüber den Markenrechten in Zweifel zieht.

4. Ebenso sind keine Anhaltspunkte für den vom Antragsgegner im Weiteren beanspruchten Werktitelschutz nach § 5 Abs. 1 MarkenG ersichtlich. Denn ein solcher Schutz kann, ungeachtet der sonstigen Voraussetzungen, grundsätzlich erst dann einsetzen, wenn das Werk weitgehend fertiggestellt ist, was insbesondere auch für Internetseiten gilt (BGH GRUR 2009, 1055 — airdsl). Die beanstandete Seite wurde jedoch erst fertiggestellt, als die Markenrechte bereits entstanden waren. Ebenso kann der Antragsgegner kein Recht aus § 4 Nr. 2 MarkenG einwenden, da nicht einmal im Ansatz Anhaltspunkte für eine entsprechende Verkehrsgeltung dargelegt worden sind. Auch sonstige Ansprüche, aus denen der Antragsgegner ein besseres Recht herleiten könnte, liegen ersichtlich nicht vor.

5. Die Kammer sieht auch keine Veranlassung seitens der Antragsstellerin von einer bösgläubigen Markenanmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG auszugehen. Denn die vorgelegten Forenausdrucke eines nicht näher spezifizierten Anbieters „aus dem außereuropäischen Raum" genügen schon nicht, um eine relevante Vorbenutzung des Kennzeichens anzunehmen. Dessen ungeachtet fehlt es auch an den subjektiven Merkmalen einer bösgläubigen Anmeldung, insbesondere einer irgendwie gearteten Behinderungsabsicht der Antragsstellerin (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. 0., § 8, Rn. 298).

III. Ein Verfügungsgrund war ebenso gegeben. Insoweit hat die Antragsstellerin im Rahmen ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 04.04.2013 (BI. 13 f. d. A.), ergänzt am 09.04.2013 (BI. 38 d. A.), glaubhaft gemacht, dass sie von den neu eingestellten Inhalten auf der Seite erst am 09.03.2013 Kenntnis erlangte.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.
 
Streitwert: 25.000 €