LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. November 2001, 17 Sa 45/01 - konkludente Annahme Änderungskündigung
ArbG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2001, AZ.: 15 Sa 53/01, - Abgrenzung freiwillige Leistung zu Vertragsbestandteilen
Leitsätzliches
Auch eine Änderungskündigung kann wegen fehlender Sozialauswahl unwirksam sein.

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Oktober 2001, 8 Sa 41/01 - Sozialauswahl bei Änderungskündigung

 

LANDESARBEITSGERICHT BADEN-WÜRTTEMBERG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

 

Aktenzeichen: 8 Sa 41/01

 

Entscheidung vom 23. Oktober 2001

 

 

 

In dem Rechtsstreit

 

...

 

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg -8. Kammer - durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht ___, den ehrenamtlichen Richter ---- und den ehrenamtlichen Richter ----- auf die mündliche Verhandlung vom 23.10.2001

für Recht erkannt:

 

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.03.2001, Az.: 3 Ca 8008/00, wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

 

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

 

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung. Wegen ihres Sachvortrages in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts vom 09.03.2001 (Bl. 147 f. d. Akte) verwiesen.

 

Das Arbeitsgericht hat die Änderungskündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl für unwirksam gehalten und der Klage deshalb stattgegeben. Das Urteil vom 09.03.2001 ist der Beklagten am 23.05.2001 zugestellt worden.

 

Mit ihrer am 25.06.2001 (Montag) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und (nach einer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2001) am 03.08.2001 ausgeführten Berufung macht die Beklagte geltend, weder die Herren Francis und Müller noch die Herren R. und F. seien in die Sozialauswahl mit einzubeziehen gewesen.

 

Sie beantragt,

 

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.03.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

 

Der Kläger beantragt,

 

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig abzuweisen.

 

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

 

Wegen der Ausführungen der Partei im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 28 f. d. Akte) sowie die Berufungserwiderung (Bl. 82 f. d. Akte) verwiesen.

 

Entscheidungsgründe:

 

I.

 

Die nach § 64 Abs. 2c ArbGG statthafte und in gehöriger Form und Frist eingelegte und ausgeführte und damit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Änderungskündigung vom 28.09.2000 ist wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam nach den §§ 2, 1 Abs. 3 KSchG.

 

Hierbei kann zu Gunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden, dass die Geschäftsleitung im Sommer 1999 tatsächlich beschlossen hat, das Aftermarket-Geschäft aller Mahle-Unternehmen und Tochtergesellschaft in einer zentralen Verantwortung zusammenzufassen und im Zuge dieser Umorganisation die (bisher vom Kläger betreuten) Gebiete Italien, Spanien und Portugal von den Tochterfirmen Mahle Mondial und Mahle S.A. in Barcelona betreuen zu lassen und das Gebiet Türkei organisatorisch dem Verkaufsgebiet Osteuropa zuzuteilen und weiter, dass diese Umorganisation tatsächlich durchgeführt wurde bzw. wird (was der Kläger bestreitet). Dies würde zwar bedeuten, dass im Betrieb der Beklagten eine gegenüber der Vergangenheit geringere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, da die vorgenannten Länder nicht mehr von der Beklagten selbst betreut werden. Es gilt jedoch, dass der Arbeitgeber, der die Arbeitsorganisation in der Weise ändert, dass gegenüber den früheren Beschäftigungsmöglichkeiten nur eine geringere Anzahl auch anders strukturierter Beschäftigungsmöglichkeiten verbleibt, unter den Arbeitnehmern, die für Arbeit auf den neugestalteten Arbeitsplätzen persönlich und fachlich geeignet sind, eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen hat (BAG AP Nrn. 42 und 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Der Arbeitgeber kann die von ihm vorzunehmende Sozialauswahl insbesondere nicht dadurch umgehen, dass er unter Beibehaltung bisheriger Arbeitskapazitäten den Arbeitsplatz zu einer Beförderungsstelle umgestaltet. Zwar dient das Kündigungsschutzgesetz nur dem Bestandsschutz und gewährt dem Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Dies gilt jedoch nicht in gleichem Maße, wenn die vom Arbeitnehmer oder einer Gruppe von vergleichbaren Arbeitnehmern bisher verrichtete Arbeit nicht wegfällt. Da in diesem Fall die Arbeitskapazität nach wie vor vorhanden ist, kann der Arbeitgeber die Kündigung dadurch vermeiden, dass er dem Arbeitnehmer die nunmehr höher zu bewertenden Arbeiten zuweist.

 

Vorliegend hat sich die Beklagte nicht darauf beschränkt, die Vertriebsaktivitäten in der Form zusammenzulegen, dass die Verkäufer künftig neben Kolben auch Filter und Produkte des Bereiches Ventiltriebsysteme verkaufen müssen; sie hat darüber hinaus auch die Funktion der „Gruppenleiter“ geschaffen und zwei derartige Positionen mit den Arbeitnehmern F. und R. besetzt. Dass dies gerade im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Unternehmerentscheidung erfolgt ist und nicht etwa unabhängig davon (angeblich) leistungsstärkere Kollegen des Klägers befördert worden sind, ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, die im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht angegeben hat, die Herren F. und R. seien ursprünglich als Verkäufer mit dem Kläger vergleichbar gewesen, seien jedoch im Rahmen der Umstrukturierung im Jahr 1999 auf Positionen gesetzt worden, die Leitungsaufgaben beinhalteten. Steht aber fest, dass im Rahmen der Umorganisation auch Leitungspositionen zu besetzen waren, so hatte die Beklagte, wie oben ausgeführt, unter den persönlich und fachlich geeigneten Arbeitnehmern eine Sozialauswahl durchzuführen.

 

Die Beklagte hat zwar vorgetragen, der Kläger weise keine erkennbare Qualifikation für die Übertragung einer Leitungsaufgabe auf. Das ist für die Kammer so nicht nachvollziehbar. Zwar unterliegt es grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen. Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist, kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen ist grundsätzlich zu respektieren (BAG AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Solche Defizite in der Qualifikation des Klägers ergeben sich jedoch aus dem Beklagtenvortrag nicht. Danach gehören zu den Aufgaben der Herren F. und R. als Gruppenleiter unter anderem die Planung von Verkaufsmaßnahmen, Einteilung der Verkäufer, Entscheidung über die Durchführung von Dienstreisen sowie über die Gewährung von Rabatten. Dass der Kläger diese Aufgaben – im Gegensatz zu den bislang ebenfalls als Verkäufer tätigen – Herren F. und R. nicht in der Lage sein soll, auch solche Arbeiten zu bewältigen, ist nicht nachvollziehbar. Es ergibt sich insbesondere nicht aus der Beurteilung aus dem Jahr 1988 und aus dem Inhalt der Abmahnung aus dem Jahr 1990, die aus einer Zeit entstammen, die für das aktuelle Arbeitsverhältnis nicht mehr von Bedeutung sind. Dies ergibt sich bereits aus den vom Kläger vorgelegten Leistungsbeurteilungen der Jahre 1992 bis 2000, in denen dem Kläger konstant eine überdurchschnittliche Leistungszulage nach der Anlage 1 zum Manteltarifvertrag für Beschäftigte in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden zugestanden wird. Auch die ebenfalls viele Jahre alten Beschwerdeschreiben (das jüngste datiert von November 1994) verschiedener Kunden, die sämtlich die Verkäufertätigkeit des Klägers im engeren Sinne betreffen, lassen nicht erkennen, weshalb der Kläger für die Zusatzaufgaben des Gruppenleiters per se nicht geeignet sein soll. Nachdem die Beklagte auch keine konkreten Angaben, zum Beispiel in Form einer Stellenbeschreibung, dazu gemacht hat, welche Anforderungen ein Gruppenleiter erfüllen muss, war von grundsätzlicher fachlicher und persönlicher Eignung des Klägers auch für die Position des Gruppenleiters auszugehen.

 

Eine Erstreckung der Sozialauswahl auf die Herren R. und F. konnte auch nicht etwa deshalb entfallen, weil diese ihre Position bereits zehn Monate vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung eingenommen hatten. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes widerspricht, wenn der Arbeitgeber durch Beförderungen oder Versetzungen zunächst vollendete Tatsachen schafft und später fehlende Austauschbarkeit der betreffenden Arbeitnehmer behauptet. Das Bundesarbeitsgericht (BAG AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1999 Betriebsbedingte Kündigung) hat ausgeführt, der Arbeitgeber habe es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers dadurch leer laufen zu lassen, dass er zunächst die umgestalteten Arbeitsplätze besetzt und dann erst den übrigen Arbeitnehmern kündigt. Zwar ist bei der Beurteilung des Kündigungssachverhalts grundsätzlich auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen. Das bedeutet aber nicht, dass bei einer vorweggenommenen Stellenbesetzung durch den Arbeitgeber der Kündigungsschutz des Arbeitnehmers entfällt, weil bei isolierter Betrachtung der Sachlage im Kündigungszeitpunkt eine Weiterbeschäftigung nicht mehr besteht und auch eine Sozialauswahl nicht mehr vorgenommen werden kann. Erfolgen die Besetzung der freien Stelle und die Kündigung gewissermaßen „uno actu“ aufgrund eines einheitlichen Entschlusses so sind beide Erklärungen des Arbeitgebers bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 1 KSchG auch als Einheit zu würdigen. Dies gilt sowohl bei der Prüfung, ob für den zu kündigenden Arbeitnehmer im Betrieb oder Unternehmen andere Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, als auch für die Nachprüfung der erforderlichen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Ist der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet, nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen, welchen der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer er auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt und wem er kündigt so kann er also nicht die Besetzung der freien Stellen vorziehen und sich dann auf den Standpunkt stellen im Kündigungszeitpunkt sei infolge der durch ihn selbst vorgenommenen Stellenbesetzung kein vergleichbarer Arbeitnehmer mehr vorhanden gewesen der für eine Sozialauswahl in Betracht gekommen sei.

 

Demnach ist im vorliegenden Fall allein entscheidend, dass die Beklagte bei der Besetzung der beiden Gruppenleiterstellen, die sie im Zuge ihrer Reorganisation des Aftermarket-Geschäftes eingerichtet hatte, eine Sozialauswahl durchzuführen hatte. In diese war der Kläger als grundsätzlich persönlich und fachlich geeignet einzubeziehen. Der Kläger ist auch mit einer Beschäftigungszeit von über 14 Jahren, einem Lebensalter von 51 Jahren als verheirateter, 2 Kindern zum Unterhalt verpflichteter Arbeitnehmer deutlich sozial schutzwürdiger als der kinderlose, erst 45 Jahre alte und seit 15 Jahren im Betrieb Beschäftigte Herr R.. Nach dem „Auswahlschema“ der Beklagten (Bl. 19 d. Akte) ergeben sich für Herrn R. 39,5 Punkte, für den Kläger 48,3. Herrn R. ist die Änderung der Arbeitsbedingungen, insbesondere die Abgruppierung um 2 Gehaltsgruppen mit einer nach Ablauf der tariflichen Verdienstsicherung von 18 Monaten zu erwartenden Reduzierung des Gehalts unter sozialen Gesichtspunkten weit eher zumutbar als dem Kläger. Dies macht die getroffene Sozialauswahl fehlerhaft und die Änderungskündigung der Beklagten rechtsunwirksam.

 

Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 92 ZPO).

 

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.