Haftung des Domainparking-Anbieters auch bei fehlendem Markennachweis?
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BGH: Bananabay II – Marke als Keyword einer Google-AdWord-Anzeige

In diesem Jahr sind bereits einige Entscheidungen des EuGH zu Google-AdWord-Anzeigen ergangen. Eine der dem EuGH vorgelegten Sachverhalte betraf den Rechtsstreit zwischen zwei Erotikhändlern aus Deutschland. Der BGH hatte mit Beschluss vom 22. Januar 2009 in Sachen „Bananabay“ die Frage nach einer Markenrechtsverletzung durch Google-AdWords dem EuGH vorgelegt. Nachdem dieser entschied, dass

"Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … dahin auszulegen ist, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen",

hat nun auch der Bundesgerichtshof den Fall rechtskräftig entschieden. Der EuGH hatte nur grobe Leitlinien aufgestellt und die Entscheidung im Einzelfall den nationalen Gerichten überlassen.

Was war geschehen?

Die Klägerin in diesem Rechtsstreit betreibt unter „bananabay.de“ einen Online-Versand für Erotikartikel und ist Inhaberin der Wortmarke „Bananabay“. Die Beklagte vertreibt unter „eis.de“ ebenfalls Erotikprodukte und verwendete die Marke der Klägerin im Rahmen einer AdWord-Anzeige. Bei Eingabe von „Bananabay“ in die Suchmaske von Google erschien im Anzeigenbereich bei Google:

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Hiergegen wandte sich die Klägerin zunächst mit einer Abmahnung. Sie beantragte beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung und strengte parallel das Hauptsacheverfahren an. Sowohl das Landgericht Braunschweig, als auch das Oberlandesgericht Braunschweig gaben der Klägerin Recht und untersagten die Benutzung der Bezeichnung „Bananabay“ im Rahmen von AdWord-Anzeigen bei Google.

Darf ich eine fremde Marke als Keyword bei AdWord-Anzeigen buchen? Wie hat der BGH entschieden?

Entgegen der Ansicht des LG und das OLG Braunschweig lehnten die Richter des BGH einen Unterlassungsanspruch der Markeninhaberin ab. Maßgeblich stellte 1. Zivilsenat darauf ab, dass der Markenname nicht in der obigen Werbeanzeige erscheint.

Mit dem EuGH nahm der BGH zunächst eine Benutzung der Marke für identischen Waren und Dienstleistungen an. Er lehnt jedoch eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ab und führt hierzu aus:

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de).“

In Bezug auf die konkrete Anzeige im Fall „Bananabay“ heißt es dann weiter:

„(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.Rechtsanwalt Fachanwalt Markenrecht Düsseldorf

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff “bananabay” als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift “Anzeigen” gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link “www.eis.de/erotikshop” enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen (“eis”) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb).“

Letztlich sei die Fallgestaltung auch nicht mit den Metatags vergleichbar da der eigentliche Suchvorgang nicht beeinflusst werde und der verständige Internetnutzer in der Rubrik „Anzeigen“ nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit diesem wirtschaftlich verbundene Unternehmen erwarte.

Wie bereits der EuGH lehnt der BGH in der Entscheidung auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion ab. Letztlich könne die Markeninhaberin ihre Ansprüche auch nicht auf wettbewerbsrechtliche Normen stützen, da weder eine Rufanlehnung, noch eine unlautere Behinderung vorlägen.

Fazit:

Der BGH schafft für Fälle, in denen der Markenname nicht im Anzeigentext genannt wird, Klarheit und erklärt diese Werbeform für rechtmäßig. Diejenigen, die Google-AdWord-Anzeigen schalten, erhalten damit ein wenig mehr an Sicherheit. Abmahnungen und gerichtliche Schritte durch Konkurrenten sind unwahrscheinlich. Anders ist dies zu bewerten, wenn suggeriert wird, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht.

Gefahr einer Abmahnung droht aber auch, wenn der Markenname im Anzeigentext genannt wird.