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LANDGERICHT KOBLENZ

IM NAMEN DES VOLKES
 Urteil vom 25. Februar 2020
Aktenzeichen: 1 HK O 45/17 

In dem Rechtsstreit

- Kläger und Widerbeklagter -

gegen

- Beklagte und Widerklägerin -

hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... nach dem Sach- und Streitstand vom 25. Februar 2020 für Recht erkannt:

Tatbestand

Der Kläger, ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, wendet sich gegen die ohne Hinweis auf ihren kommerziellen Zweck erfolgende Veröffentlichung von Ansichten mit der Abbildung der Beklagten auf deren „I.“-Account. Mit Schreiben vom 10. Februar 2017 forderte der Kläger die Beklagte auf, eine Unterlassungserklärung abzugeben. Sie habe im Internet „unter der Bezeichnung „V. B.“ in privater Aufmachung unter Abbildung von käuflich zu erwerbenden Waren und deren Beschreibung“ geworben, indem sie „denjenigen, die die Seite aufrufen“, den Erwerb dieser Waren empfohlen habe. Hierbei sei der kommerzielle Zweck verfolgt worden, „den Umsatz der gezeigten Waren zu fördern“.

Die Beklagte unterzeichnete am 22. Februar 2017 folgende „Unterlassungserklärung“: „Frau V. B. ... verpflichtet sich hiermit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage, aber gleichwohl rechtsverbindlich gegenüber dem Verband S. W. e.V. ..., es bei Meidung einer von der Unterlassungsgläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzenden und von dem zuständigen Gericht im Streitfalle zu überprüfenden Vertragsstrafe ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise auf dem sozialen Medium „F.“ unter der Bezeichnung „V. B.“, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. ... Im Fall von drei und mehr Verstößen, die gleichzeitig festgestellt werden, ist die Vertragsstrafe dreifach verwirkt. ...“ Mit Schreiben vom 3. März 2017 erklärte der Kläger „die Annahme der Erklärung“.

Am 13. März 2017 stellte er folgende Veröffentlichungen der Beklagten auf deren „I.“-Account fest:

[…] […] […] […] […]
(Anm.: […] =Darstellung von Screenshots)

Am 17. März 2017 stellte er weitere Veröffentlichungen der Beklagten auf deren „I.“-Account fest.

Mit Schreiben vom 21. März 2017 wandten sich seine Prozessbevollmächtigten an die Beklagte: „... Ausweislich der Unterlassungserklärung vom 22. Februar 2017 haben Sie sich verpflichtet, es zu unterlassen, „im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise auf dem sozialen Medium „F.“, unter der Bezeichnung „V. B.“, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Diesem Unterlassungsversprechen handeln Sie umfänglich zuwider. Ausweislich der hier mit Datum vom 13. Und 17. März 2017 vorliegenden Ausdrucke werben Sie nach wie vor z. B. mit der Abbildung des „H. B.“. Auf I. werben Sie mit Ihrer Abbildung und dem danebenstehenden Text „H. D. Ice Creme“. Ebenfalls auf I. werben Sie mit Ihrer Abbildung im Flugzeug, wobei in Brusthöhe der Text erscheint „v._c.“. Ferner werben Sie ebenfalls auf I. mit Ihrer Abbildung im Bikini, wobei in der Abbildung die Firmennamen „k.“, „t.“, „j.“ und „th“ erscheinen. Auf einem Bild vor Hochhäusern in M., F., erscheint in Gesichtshöhe der Name „g.“ und in Brusthöhe der Name „f.“ sowie rechts unten der Marke „m._us“. ... Sitzend im Bikini halten Sie „H. B.“ erneut ins Bild, wobei darunter der Text befindlich ist „h..“. ... Der Mandant beziffert im Allgemeinen einen Verstoß ... mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 5100 €. Aufgrund der Vielzahl der Verstöße ... melden wir für den Mandanten diese Vertragsstrafen als dreifach verwirkt an. Bitte gleichen Sie die Vertragsstrafen in Höhe von 15300 € ... bis zum 31. März 2017 aus. ...“

Der Kläger trägt vor:

Er sei klagebefugt. Ihm gehörten u. a. zwölf Verlagsunternehmen und drei Werbeagenturen an, die gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben würden. Den Unterlassungsanspruch stütze er auf die am 30. November 2017 festgestellten Veröffentlichungen gemäß Anlagen „K31“ bis „K35“. Wegen des Anspruchs auf Zahlung der Vertragsstrafe berufe er sich „der Reihenfolge nach“ auf die am 13. März 2017 festgestellten Veröffentlichungen gemäß Anlage „K6“ - „H. B.“, „h.d.“ und „v._c.“, hilfsweise „k.“, „t.“, „j.“ und „t.“, weiter hilfsweise „g.“, „f.- e.“, „m._u.“ und „h.“ -, weiterhin auf die am 6. September 2017 festgestellten Veröffentlichungen gemäß Anlage „K30“ - „H.B.“, „D.“ und „f.“ - „weiter hilfsweise“ auf die am 30. November 2017 festgestellten Veröffentlichungen gemäß Anlagen „K31“ bis „K35“ und „des Weiteren hilfsweise“ auf die am 16. März 2017 festgestellten Veröffentlichungen gemäß Anlage „K61“. Die Beklagte betreibe Werbung zur „Förderung des geschäftlichen Umsatzes der jeweils beworbenen Waren“ und „zur Förderung des Geschäftszweckes des jeweils benannten Unternehmens“. Ohne „angemessenes Entgelt“ könne sie „weder die Waren entsprechend präsentieren noch die Reisen unternehmen und die Veröffentlichungen betreiben“.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie

Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Das Verfahren sei „nicht rechtshängig“. Die Klageschrift sei „nicht rechtswirksam unterschrieben“. Das „Zeichen“ auf der ersten Seite des der Beklagten übersandten Exemplars der Klageschrift sei eine „Paraphe, „welche aber eine Unterschrift nicht ersetzt“. Zudem fehle „ein Hinweis über einen Beglaubigungsvermerk (...) sowie, dass sich der Beglaubigungsvermerk auf alle Seiten erstreckt“. Die Veröffentlichungen gemäß Anlagen „K31“ bis „K35“ ließen erkennen, dass „auf andere Blogger verlinkt“ worden sei. Hierin liege keine „Werbehandlung“. Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung der Vertragsstrafe erhebe die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Das Gericht hat die Zeuginnen T., G., J., W. und G. und den Zeugen B. vernommen. Auf die Beweisaufnahmeprotokolle vom 4. Dezember 2018 (Bl. 390-396 d. A.) und vom 26. Februar 2019 (Bl. 420-423 d. A.) wird verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Klage

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

I. Zulässigkeit

Gemäß § 130 Nr. 6 ZPO sollen die vorbereitenden Schriftsätze die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, enthalten.

Den Schriftsätzen, die sie bei dem Gericht einreichen, sollen die Parteien nach § 133 Abs. 1 S. 1 ZPO die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beifügen. Gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 ZPO wird die Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke von der Geschäftsstelle vorgenommen. Dies gilt nach § 169 Abs. 2 S. 2 ZPO auch, soweit von einem Anwalt eingereichte Schriftstücke nicht bereits von diesem beglaubigt wurden.

Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind gemäß § 253 Abs. 4 ZPO auch auf die Klageschrift anzuwenden.

1. Die Klageschrift enthält (Bl. 21 d. A.) die Unterschrift eines als „B., Rechtsanwalt“ bezeichneten Prozessbevollmächtigten des Klägers, nämlich einen handschriftlichen „die Identität der unterzeichnenden Person ausreichend kennzeichnenden Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, der sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist“ (vgl. BGH Beschl. v. 29. Nov. 2013 - VI ZB 16/16 -). Nach dem äußeren Erscheinungsbild handelt es sich nicht um eine bewusste und gewollte Namensabkürzung, sondern um die Wiedergabe des vollständigen Namens, die nicht lesbar sein muss, aber den sonstigen Unterschriften des Rechtsanwalts (M.) B. (s. Bl. 57, 78, 110, 124, 157, 186, 239, 298, 524, 640, 714 d. A.) entspricht (vgl. BGH Beschl. v. 29. Nov. 2013 - VI ZB 16/16 - m. w. N.).

2. Auch die eingereichte Abschrift der Klageschrift (Anlage „B1“) enthält zwischen den Wörtern „Beglaubigt zwecks Zustellung“ und „Rechtsanwalt“ des Stempelaufdrucks keine „Paraphe“, sondern eine diesen Anforderungen genügende Unterschrift.

3. Ohne Belang ist, dass die erste, nicht die letzte Seite der Abschrift der Klageschrift mit dem Stempelaufdruck nebst Unterschrift versehen ist. Genügte der Beglaubigungsvermerk auf der ersten Seite nicht, um festzustellen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Gewähr für eine Übereinstimmung des gesamten Dokuments mit dem Original übernehme (s. BGH Urt. v. 13. Sept. 2017 - IV ZR 26/16 -), so wurde der Zustellungsmangel jedenfalls geheilt.

a) Ist ein Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es nach § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn statt einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift eine einfache Abschrift tatsächlich zugegangen ist, sofern sie mit der Urschrift übereinstimmt (BGH Urt. v. 13. Sept. 2017 - IV ZR 26/16 - m. w. N.).

b) Im Streitfall ging der Beklagten das zugestellte Dokument als einfache Abschrift der Klageschrift tatsächlich zu, sofern es wegen des Beglaubigungsvermerks auf der ersten Seite nicht wirksam als beglaubigte Abschrift zugestellt werden konnte. Dass die Abschrift die Klageschrift nicht vollständig und richtig wiedergebe, hat die Beklagte nicht behauptet.

II. Begründetheit

1. Unterlassungsanspruch

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang.

a) Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Unlauter handelt nach § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dieser Anspruch steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

b) Durch ihr vom Kläger beanstandetes Verhalten nahm die Beklagte eine geschäftliche Handlung vor.

aa) „Geschäftliche Handlung“ ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

bb) Eine geschäftliche Handlung nahm die Beklagte durch Verhalten zu Gunsten des Unternehmens der Zeugin T. vor einem Geschäftsabschluss vor, das mit der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhing.

(1) Die Zeugin T. hat bekundet (Bl. 391, 392 d. A.), nachdem XXX sie „etwa Mitte 2016“ gefragt habe, ob sie daran interessiert sei, für die Beklagte, die „sehr aktiv auf I.“ sei, „die Haare und das Make-up zu machen“, und gemeint habe, sie könne ihre Dienstleistungen unentgeltlich erbringen, während die Beklagte „ein bisschen Werbung mache“, habe sie in ihrem „Salon Z.“ für die Beklagte bei deren erstem Besuch und später unentgeltlich Dienstleistungen erbracht, sie habe festgestellt, dass ein „erheblicher Werbeeffekt“ dadurch entstanden sei, dass die Beklagte bei ihren Besuchen Fotos „hochgeladen“ und auf I. veröffentlicht habe, sie könne sich auch an eine Zahlung der Beklagten erinnern, allerdings treffe deren Äußerung im „Post“ vom 5. April 2017, sie habe „immer zwischen 125 € und 150 €“ gezahlt, nicht zu.

(2) Der „Salon Z.“ ist ein Unternehmen, denn die Zeugin T. ist Unternehmerin (zu den Begriffen „Unternehmer“ und „Unternehmen“ s. Bähr in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2020, § 2 UWG Rn. 313). Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Durch die Vorschrift wird Art. 2 lit. b) RL 2005/29/EG umgesetzt (BGH Urt. v. 22. Jan. 2014 - I ZR 218/12 -), wonach der Ausdruck „Gewerbetreibender“ im Sinne dieser Richtlinie jede natürliche oder juristische Person, die im Geschäftsverkehr im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt, bezeichnet, somit jede Person, die eine entgeltliche Tätigkeit ausübt (EuGH Urt. v. 4. Okt. 2018 - C-105/17 -).

Die Zeugin T. betreibt einen Friseursalon, wo sie geschäftliche Handlungen (Verhalten zu Gunsten des eigenen Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt) im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt.

(3) Nach der Aussage der Zeugin kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Fotos, die bei ihren Besuchen im „Salon Z.“ entstanden, mit Einverständnis der Zeugin bei „I.“ veröffentlichte.

Handelte die Beklagte nicht „im Namen oder Auftrag“ des Unternehmens der Zeugin T., stünde die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der Anwendbarkeit von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nicht entgegen, weil nach Art. 2 lit. b) RL 2005/29/EG der Ausdruck „Gewerbetreibender“ im Sinne dieser Richtlinie u. a. jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt, bezeichnet, also Verhalten, das nicht im Namen oder Auftrag eines fremden Unternehmens geschieht, nicht der Richtlinie unterfällt (BGH Urt. v. 11. Dez. 2014 - I ZR 113/13 - m. w. N.).

(4) Die Veröffentlichung einer Ansicht mit der Abbildung der Beklagten auf deren „I.“-Account in der Weise, dass nach einem „Klick“ die Bezeichnung „z._a.“ des Accounts der Zeugin T. eingeblendet wurde und ein weiterer „Klick“ auf die Bezeichnung zu dem Account führte (“t.t.“), war ein Verhalten zu Gunsten des Friseursalons, weil die Beklagte durch diese Art der Darstellung die geschäftliche Tätigkeit der Zeugin unterstützte (vgl. Ruess/ Bredies WRP 2020, 18, 22 m. w. N.; s. a. LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH - „Förderung eines anderen Unternehmens“ - u. Radtke/Camen WRP 2020, 24, 26).

(5) Dieses Verhalten der Beklagten hing mit der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammen.

?) Da § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung von Art. 2 lit. d) RL 2005/29/EG dient, wonach der Ausdruck „Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern“ im Sinne dieser Richtlinie jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt, bezeichnet, und im Lichte des Wortlauts und Zwecks dieser Bestimmung der Richtlinie, die sich nach ihrem Erwägungsgrund 7 S. 1 u. S. 2 auf Geschäftspraktiken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen, aber nicht auf Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen dienen, bezieht, auszulegen ist, setzt das Merkmal des "objektiven Zusammenhangs", das funktional zu verstehen ist, voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (BGH Urt. v. 11. Dez. 2014 - I ZR 113/13 - m. w. N.).

?) Das Verhalten der Beklagten war geeignet, den Absatz der im „Salon Z.“ angebotenen Waren und Dienstleistungen dadurch zu fördern, dass Betrachter der Ansicht mit der Abbildung der Beklagten animiert wurden, mittels eines „Klicks“ auf die nach einem ersten „Klick“ eingeblendete Bezeichnung „z._a.“ den entsprechenden Account aufzusuchen und sich alsdann mit dem Waren- und Dienstleistungsangebot zu befassen (vgl. OLG Braunschweig Beschl. v. 8. Jan. 2019 - 2 U 89/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -; LG Hagen Urt. v. 13. Sept. 2017 - 23 O 30/17 - u. Urt. v. 29. Nov. 2017 - 23 O 45/17 -). Indem die Beklagte am 11. Juli 2017 ein Bild, das sie mit neu gestalteter Frisur in dem Frisörsalon zeigte, sowie einen Text mit Lob und Empfehlung in Bezug auf Dienstleistungsqualität, Atmosphäre und „Preis/Leistung“ veröffentlichte,

[…]

weckte sie das Interesse der Besucher ihres Accounts am „Salon Z.“ und den dort angebotenen Produkten (vgl. LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -; LG München I Urt. v. 9. April 2019 - 4 HK O 14312/18 -). Die von ihr gebotene Möglichkeit, mittels eines „Klicks“ auf die nach einem ersten „Klick“ auf das Bild dort eingeblendete Bezeichnung zum Account des Friseursalons zu gelangen, machte es Interessenten einfach, den „Salon Z.“ und dessen Produktangebot kennenzulernen (vgl. LG München I Urt. v. 9. April 2019 - 4 HK O 14312/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -). Diese Werbung konnte die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens steigern und das Image der Zeugin T. aufwerten und damit zumindest mittelbar den Absatz der Waren und Dienstleistungen fördern (vgl. OLG Frankfurt/Main Beschl. v. 23. Okt. 2019 - 6 W 68/19 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -; LG München I Urt. v. 9. April 2019 - 4 HK O 14312/18 -; s. a. Ruess/ Bredies a.a.O., S. 22).

Das Verhalten der Beklagten war auch bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher den Absatz von Waren oder Dienstleistungen des „Salons Z.“ zu fördern. Ziel ihres Verhaltens war, für die von ihr selbst in Anspruch genommenen Friseurdienstleistungen durch den auf der Ansicht eingeblendeten „Link“ die geschäftliche Entscheidung der Verbraucher dahin zu beeinflussen, dass sie sich mit den von der Zeugin T. angebotenen Waren oder Dienstleistungen befassten (vgl. KG Urt. v. 8. Jan. 2019 - 5 U 83/18 -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -; Ruess/Bredies a.a.O., S. 22). Andernfalls wäre der „Link“ nicht erforderlich gewesen (vgl. LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -; LG Itzehoe Urt. v. 23. Nov. 2018 - 3 O 151/18 -; Wesche JM 2020, 2, 6; s. a. OLG Frankfurt/Main Beschl. v. 2. April 2019 - 6 W 35/19 - „Verlinkung ... mit dem I.-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr ... einen kommerziellen Zweck verfolgt“ -).

(6) Der Bewertung der Beklagten (Bl. 461, 569 d. A.; s. a. Bl. 480, 679 d. A.), die Beweisaufnahme habe ergeben, „dass die streitgegenständlichen Posts privater Natur gewesen sind und keine Entlohnung gewährt wurde“, kann nicht gefolgt werden.

Auf Grund der Aussage der Zeugin T. (s. o. b) bb) (1)), die einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, steht fest, dass die Beklagte für ihr Verhalten zu Gunsten des Unternehmens „Salon Z.“ unentgeltlich Friseurdienstleistungen in Anspruch nahm.

Allerdings lautet ein von der Zeugin unterzeichnetes Schriftstück vom 29. Mai 2018 (Bl. 179 d. A.) u. a.: „Hiermit bestätige ich ..., in keinerlei bezahlter Kooperation, Dienstleistung oder sonstiger geschäftlicher Beziehung zum in Rede stehenden Beitrag von V. B. gestanden zu haben. ... Sofern V. B. Waren oder Dienstleistungen des Salons erhalten oder in Anspruch genommen hat, waren diese von ihr als Kundin bezahlt. ...“

Das Schriftstück ist jedoch inhaltlich falsch. Zum einen hat die Beklagte selbst vorgetragen (Bl. 214 d. A.), ab 5. April 2017 hätten sie und die Zeugin T. „sich für eine Zusammenarbeit entschieden“. Zum anderen trifft es nach den Bekundungen der Zeugin nicht zu, dass sie „Waren oder Dienstleistungen des Salons“ stets bezahlt habe.

Die Behauptung der Beklagten (Bl. 425 d. A.), sie habe „mehrere Male für Leistungen bezahlt“, wird durch die eingereichten Unterlagen (Anlagen zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12. Februar 2019) nicht bestätigt, weil der Kontoauszug und der „Kundenbeleg“ nicht ersehen lassen, wer die beiden Zahlungen leistete.

Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sie immer für die im „Salon Z.“ erbrachten Dienstleistungen bezahlt habe.

Unabhängig davon, ob die Beklagte einmal oder zweimal bezahlte, ist das Gericht jedenfalls davon überzeugt, dass die wiederholte Bekundung der Zeugin T. (Bl. 391, 392 d. A.), die Beklagte habe Dienstleistungen unentgeltlich in Anspruch genommen, zutrifft. Für die Glaubwürdigkeit der Zeugin spricht, dass sie auf Vorhalt des Schriftstücks vom 29. Mai 2018 nicht auf Fragen gewartet, sondern sofort das zu ihrer Unterschrift führende Geschehen geschildert hat (Bl. 392, 393 d. A.) - die „Erklärung“ sei vorgefertigt gewesen und ihr von der Beklagten, die erläutert habe, dass Grundlage der gegen sie erhobenen Klage auch ein bei dem Besuch im „Salon Z.“, als sie für Dienstleistungen bezahlt habe, „hochgeladenes“ Foto sei, vorgelegt worden - und bedauert hat, unterzeichnet zu haben.

(7) Dient ein Verhalten vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt es sich lediglich reflexartig auf die Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen aus, so ist es keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (BGH Urt. v. 31. März 2016 - I ZR 160/14 - m. w. N.). Dies trifft auch auf private „Posts“ zu (Gerecke GRUR 2018, 153, 155).

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen unterfallen demnach nicht dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, soweit sie nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen (BGH Urt. v. 31. März 2016 - I ZR 160/14 - m. w. N.).

Erwartet oder erhält jedoch eine Person - wie hier die Beklagte - für eine Veröffentlichung in „sozialen Medien“ ein Entgelt oder sonstige Vorteile, so ist das Verhalten eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (OLG Braunschweig Beschl. v. 8. Jan. 2019 - 2 U 89/18 - m. w. N.; OLG Celle Urt. v. 8. Juni 2017 - 13 U 53/17 - m. w. N.; LG Itzehoe Urt. v. 23. Nov. 2018 - 3 O 151/18 -; Lehmann WRP 2017, 772, 773; Suwelack MMR 2017, 661, 663; s. a. KG Beschl. v. 11.

Okt. 2017 - 5 W 221/17 - u. Beschl. v. 17. Okt. 2017 - 5 W 233/17 - u. LG Osnabrück Urt. v. 12. Juni 2018 - 14 O 135/18 -).

(8) Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beklagte ihrerseits ebenfalls Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist. 

Sie betreibt die Website XXX (s. Bl. 176 d. A.). Im „Impressum“ (Bl. 378 d. A.; Anlage „K56“) ist eine „Umsatzsteuer ID“ angegeben. Gemäß § 27a Abs. 1 S. 1 UStG erteilt das Bundeszentralamt für Steuern Unternehmern im Sinne von § 2 UStG eine Umsatzsteuer- Identifikationsnummer. Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 UStG die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs. 1 S. 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.

Es besteht „eine Kooperation der Beklagten mit der Fa. H. N.“. Die Beklagte hat dies eingeräumt ( Bl. 43 d. A.; s. a. Anlage „B2“).

Am 5. April 2017 veröffentlichte (Bl. 282 d. A.; Anlage „K51“) die Beklagte bei „I.“ folgenden „Post“: „Nachdem ich 3x privat bei @z._a. war & wirklich immer sehr begeistert war, bin ich jetzt sehr glücklich über die entstandene Zusammenarbeit. ... Da es sich ab jetzt um eine Kooperation handelt & ich die Haare somit umsonst gemacht bekomme, möchte ich das hier einfach ehrlich sagen!“ Aus der Veröffentlichung „V. B. X S. - GET TO KNOW HER ...“ vom 1. August 2017 in „The C. Blog“ (Bl. 258-266 d. A.; Anlage „K48“) auf der Internetseite blog.s..de72017/08/v.-b.-x-s.- im-interview-mit-unserer-gastdesignerin/ lässt sich ersehen, dass die Beklagte bei der S. GmbH als „Gastdesignerin“ tätig war (Bl. 263 d. A.: „Du hast als Gastdesignerin grad Dein eigenes Traum BH-Set bei uns designt“; Bl. 264 d. A.: „Wir ... danken V. für die inspirierende und zauberhafte Zusammenarbeit!“).

Auf ihrer Internetseite „https://m.s.de/page/v.-b.“ (Bl. 268-279 d. A.; Anlage „K50“) präsentierte die S. GmbH alsdann „Bl.“, ihre „erste Influencer-Kollektion designt by V. B.“. Veröffentlicht (Bl. 273 d. A.) war u. a. der Text „Die Gründerinnen S. und L. hätten sich für die erste Design- Kooperation keine bessere Partnerin vorstellen können. Seit einigen Jahren stehen sie in regem Austausch mit V. und freuen sich daher um so mehr auf die Kollektion und die tollen Projekte, die dahinter stehen.“.

Auf ihrem „I.“-Account veröffentlichte (Anlagen „K1“, „K6“, „K30“ u. „K35“) die Beklagte zahlreiche Ansichten mit Abbildungen von Waren, deren Namen ebenso wie Internetseiten der betreffenden Produktanbieter vielfach in einem gleichzeitig „geposteten“ Text bezeichnet waren.

Sie veröffentlichte dort auch zahlreiche Ansichten mit ihrer Abbildung in der Weise, dass nach einem „Klick“ die Bezeichnungen anderer Unternehmen eingeblendet wurden und ein „Klick“ auf einen Namen zum Account des betreffenden Unternehmens führte (Anlagen „K6“, „K31“ bis „K34“, „K51“ u. „K61“).

Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, Kooperationen und Veröffentlichungen sind Umstände (zur Würdigung der Umstände im Einzelfall s. LG Göttingen Urt. v. 13. Nov. 2019 - 3 O 22/19 -; Henning-Bodewig WRP 2017, 1415, 1418; Malick/Weller WRP 2018, 155, 157; Gerecke a.a.O., S. 157; Willems MMR 2018, 707, 708 f.), die dafür sprechen, dass die Beklagte, die die Behauptung des Klägers (Bl. 376 d. A.), sie sei „Influencerin“, nicht bestritten hat und auch im Internet (s. „https://XXX“) als „Influencerin“ bezeichnet wird, deren „Profil auf I.“ „mehr als 300000 Menschen folgen“, eine entgeltliche Tätigkeit ausübt(e) (s. OLG Frankfurt/Main Beschl. v. 2. April 2019 - 6 W 35/19 - „... Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem I.-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolgt“ -; OLG Braunschweig Beschl. v. 8. Jan. 2019 - 2 U 89/18 - „dass in einem ... gewerblichen Umfeld erteilte Hinweise auf das Angebot von Drittunternehmen rein privater Natur sein sollen, erscheint nach der Lebenserfahrung fernliegend“ -; KG Beschl. v. 11. Okt. 2017 - 5 W 221/17 - u. Beschl. v. 17. Okt. 2017 - 5 W 233/17 - „die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin ... ohne jegliches Entgelt ... Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei stets „sprechende“ Links auf Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis ... so unternimmt, ist ... zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch ... unwahrscheinlich ...“ -; LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 - „... Präsentation der Produkte und Verlinkung auf die I.-Seiten der Hersteller allein aus Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis ... nicht lebensnah“ -; LG Osnabrück Urt. v. 12. Juni 2018 - 14 O 135/18 - „dass die Verfügungsbeklagte diese Social-Media-Seite <“I.“> nur zu privaten Zwecken nutzt, erscheint dem Gericht bei dieser Sachlage <“ca. 60000 Follower“> vollständig ausgeschlossen“ -).

Als Unternehmer handeln nämlich auch „Influencer“, die in „sozialen Medien“ ihr eigenes Image vermarkten (KG Urt. v. 8.

Substantiiertes Vorbringen der Beklagten, das es rechtfertigen könnte, íhre Unternehmereigenschaft zu verneinen, fehlt.

(9) Ohne rechtlichen Belang ist, ob Interessenten Waren und/oder Dienstleistungen auf dem „I.“- Account der Zeugin T. erwerben konnten (vgl. KG Beschl. v. 27. Juli 2018 - 5 W 149/18 -; LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -; a. A. LG Frankfurt/Main Beschl. v. 24. Juni 2019 - 2-06 O 235/19 -).

(10) Auch der Hinweis der Beklagten (Bl. 216 d. A.), „Marken- bzw. Firmennamen“ erschienen „erst nach einem separaten Klick des Followers auf das entsprechende Bild“, ist rechtlich ohne Bedeutung (vgl. LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -).

(11) Die Behauptung der Beklagten (Bl. 425 d. A.), die Zeugin T. ihrerseits habe „vermehrt Bilder der Beklagten auf ihren Facebook- und I.-Accounts veröffentlicht“, ist unerheblich, weil sie nichts daran ändert, dass das Verhalten der Beklagten eine geschäftliche Handlung war. Gerade das von der Beklagten angenommene (Bl. 425 d. A.) „wechselseitige Verhältnis“ war Grundlage der geschäftlichen Handlung der Beklagten.

cc) Da sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform, nämlich die „Veröffentlichung von Beiträgen mit der Abbildung der eigenen Person (1. Ansicht), wenn nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick der Name von einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite erscheint (2. Ansicht) und durch einen weiteren Klick der Account des Unternehmens erscheint, dessen Name bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist, ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen“, richtet, ist dieses Verhalten, das den Tatsachenkomplex umschreibt, der bei natürlicher Betrachtungsweise vom Standpunkt der Parteien aus alle durch das Vorbringen des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachen umfasst, der den Streitgegenstand bestimmende Lebenssachverhalt (vgl. BGH Urt. v. 13. Sept. 2012 - I ZR 230/11 - m. w. N.). Die Verletzungsform erfasst alle vom Kläger zur Begründung seines Begehrens vorgetragenen gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. Könen WRP 2019, 565, 567). Sie stellen einen einheitlichen Klagegrund dar (vgl. BGH Urt. v. 20. März 2013 - I ZR 209/11 - m. w. N.) und führen nicht jeweils zu einem neuen Streitgegenstand (vgl. Könen a.a.O., S. 570).

Es genügt deshalb, dass sich die Verletzungsform in der Veröffentlichung der Ansicht mit der Abbildung der Beklagten, wo nach einem „Klick“ die Bezeichnung „z._a.“ eingeblendet wird, manifestiert. Auf die weiteren Veröffentlichungen (gemäß Anlagen „K31“, „K32“ - „va.“ -, „K33“ und „K34“) braucht nicht eingegangen zu werden (vgl. KG Urt. v. 8. Jan. 2019 - 5 U 83/18 -).

dd) Keine geschäftliche Handlung der Beklagten war die Veröffentlichung der Abbildung mit „Packungen von „D.“-Eis auf den Knien weiblicher Personen“

Mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Veröffentlichung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet war, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz von Waren eines fremden Unternehmens zu fördern.

c) Die geschäftliche Handlung der Beklagten war unlauter, weil die Beklagte den kommerziellen Zweck ihres Verhaltens zu Gunsten des Unternehmens der Zeugin T. nicht kenntlich machte und er sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergab und das Nichtkenntlichmachen geeignet war, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

aa) Der kommerzielle Zweck war weder auf der Ansicht mit der Abbildung der Beklagten noch dann, wenn dort nach einem „Klick“ die Bezeichnung „z._a.“ eingeblendet wurde, sofort und zweifelsfrei erkennbar (vgl. LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 - „... muss bereits die erste Seite (also die Fotographie ... ohne unmittelbar sichtbare Markennamen) einen Hinweis darauf enthalten, dass es sich um Werbung handelt“ -; LG Hamburg Urt. v. 28. März 2019 - 403 HK O 127/18 -; LG Osnabrück Urt. v. 12. Juni 2018 - 14 O 135/18 - „... bereits auf der ersten Seite ... Hinweis darauf ..., dass es sich hier um Werbung handelt“ -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -).

bb) Es war auch nicht entbehrlich, den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen.

Der „I.“-Account der Beklagten war kein „Business Account“. Die Beklagte hat vorgetragen (Bl. 176 d. A.), dass „ein solches Profil“, das es „bei I.“ noch nicht gegeben habe, als die Klage erhoben worden sei, „nicht verwendet wurde bzw. verwendet werden konnte“. Da der Account der Beklagten „öffentlich“ war, ist die Anzahl der „Follower“ nicht entscheidend (vgl. LG Göttingen Urt. v. 13. Nov. 2019 -. 3 O 22/19 -; s. a. KG Urt. v. 8. Jan. 2019 - 5 U 83/18 -).

Dass Personen, die die Ansicht mit der Abbildung der Beklagten betrachteten, bereits deshalb von einem kommerziellen Zweck ausgingen, weil sie auf einem „I.“-Account veröffentlicht wurde, mag zutreffen, schließt aber die Annahme eines privaten Charakters der - auf die Selbstdarstellung der Beklagten ausgerichteten (vgl. LG Hannover Urt. v. 13. Nov. 2019 - 3 O 22719 -) - Veröffentlichung nicht aus (vgl. LG München I Urt. v. 29. April 2019 - 4 HK O 14312/18 - „zu berücksichtigen, dass I.-Accounts vor allem von Verbrauchern aufgerufen werden, die ... informiert darüber sind, dass Social Media nicht nur private, sondern oftmals auch kommerziell genutzte Accounts beinhalten“ -; s. hierzu Wesche a.a.O., S. 6). Nicht jede Person, die den „I.“-Account der Beklagten aufsucht, insbesondere, wenn dies erstmals geschieht (s. LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101718 -), weiß, dass die Beklagte „Influencerin“ ist (vgl. LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2018 - 13 O 38/18 KfH).

Auch der Bestandteil „@z._a.“ des neben der Ansicht veröffentlichten Textbeitrags der Beklagten lässt nicht auf den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung schließen (vgl. LG Hamburg Urt. v. 28. März 2019 - 403 HKO 127/18 -).

cc) Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung war geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Es ist möglich, dass der Verbraucher seine geschäftliche Entscheidung, den „I.“-Account des „Salons Z.“ aufzusuchen, nicht oder später getroffen hätte, wenn die Bezeichnung „z._a.“ nach einem „Klick“ auf die Ansicht nicht eingeblendet worden wäre (vgl. OLG Celle Urt. v. 8. Juni 2017 - 13 U 53/17 -; LG Itzehoe Urt. v. 23. Nov. 2018 - 3 O 151718 -), insbesondere, wenn er gewusst hätte, dass dies zu Gunsten eines anderen Unternehmens und zur Förderung des Absatzes der Waren und/oder Dienstleistungen dieses Unternehmens geschah (vgl. KG Urt. v. 8. Jan. 2019 - 5 U 83/18 -, Beschl. v. 11. Okt. 2017 - 5 W 221/17 - u. Beschl. v. 17. Okt. 2017 - 5 W 233/17 -; LG Göttingen Urt. v. 13. Nov. 2019 -. 3 O 22/19 -; LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; LG Hamburg Urt. v. 28. März 2019 - 403 HKO 127/18 -; LG Osnabrück Urt. v. 12. Juni 2018 - 14 O 135/18 -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 - 52 O 101/18 -). Darauf, ob der Verbraucher die Waren und/oder Dienstleistungen auf dem „I.“-Account der Zeugin T. erwerben konnte, kommt es nicht an (vgl. KG Beschl. v. 27. Juli 2018 - 5 W 149/18 -; LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH -; a. A. LG Frankfurt/Main Beschl. v. 24. Juni 2019 - 2-06 O 235/19 -).

d) Der Kläger ist berechtigt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen.

aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen (BGH Urt. v. 16. April 2015 - I ZR 27/14 - m. w. N.). Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann; es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH Urt. v. 16. April 2015 – I ZR 27/14 - m. w. N.). Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet, wobei hinsichtlich des Anspruchsgegners auf den Branchenbereich abzustellen ist, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (BGH Urt. v. 16. April 2015 - I ZR 27/14 - m. w. N.).

bb) Einem Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen gehört eine im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Zahl von Unternehmern an, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH Urt. v. 7. Mai 2015 - I ZR 158/14 -). Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob sie nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind (BGH Urt. v. 7. Mai 2015 - I ZR 158/14 -).

cc) Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben.

(1) Sachlich relevant ist der Markt für Werbungsdienstleistungen.

?)

Werbung ist nach Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Die Förderung des Absatzes von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen durch „Influencer“ ist Werbung (Borsch a.a.O., S. 127, 128).

Da die Beklagte die Ansicht mit ihrer Abbildung (Anlage „K31“) mit dem Ziel veröffentlichte, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, die im „Salon Z.“ angeboten wurden, war ihr Verhalten Werbung.

Insoweit erbrachte die Beklagte als „Medium“ für die Verbreitung von Werbebotschaften eine Dienstleistung (zum Begriff „Dienstleistungen“ s. Richtlinien zur Prüfung von Unionsmarken und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum, Stand: 1. Febr. 2020, A) Teil C Abschn. 2 Kap. 2, 1.4.2), deren Gegenstand die „Absatzvermittlung“, aber nicht das Angebot der Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens der Zeugin T. war (vgl. Borsch a.a.O., S. 129; a. A. offensichtlich LG Hagen Urt. v. 13. Sept. 2017 - 23 O 30/17 - u. Urt. v. 29. Nov. 2017 - 23 O 45/17 -; s. a. Richtlinien zur Prüfung von Unionsmarken und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum a.a.O., 5.6: „Werbung ist ... generell den Waren oder Dienstleistungen unähnlich, für die Werbung betrieben wird“).

?)

Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen (Bl. 227 d. A.), dass ihm u. a. elf Verlage und drei Werbeagenturen angehören würden.

Verlage vervielfältigen und verbreiten ihnen von den Verfassern überlassene Werke der Literatur und der Tonkunst (s. § 1 VerlG). Sie betreiben Werbung (LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18-). Da sie ebenso wie die Beklagte bei ihrer Werbung die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb beachten müssen, kann ihr Absatz durch wettbewerbswidrige Werbung der Beklagten mehr als gänzlich unbedeutend beeinträchtigt werden (vgl. LG Itzehoe Urt. v. 23. Nov. 2018 - 3 O 151/18 -; LG Berlin Urt. v. 24. Mai 2018 -52 O 101/18 -).

Ferner konkurrieren Werbung in „sozialen Medien“ und Werbung in herkömmlicher Form insofern miteinander, als „Influencer“-Werbung uninteressant werden kann, wenn die Verpflichtung, sie als Werbung kenntlich zu machen, ihre „Privatheit“ und die vermeintliche Authentizität des „Influencers“ (s. Henning- Bodewig a.a.O., S. 1420; Wesche a.a.O., S. 3) beeinträchtigt (LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; LG Hamburg Urt. v. 28. März 2019 - 403 HKO 127/18 -; LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -; LG Heilbronn Urt. v. 8. Mai 2018 - 21 O 14/18 KfH -).

Soweit zwei Verlagsunternehmen, die dem Kläger angehören, Zeitschriften wie „ti.“, „g. h.“, „B.“, „W. W.“, „C.“, „L.“, „W. der F.“, „O.!“ und „G.“ herausgeben (s. Bl. 233, 234 d. A.), besteht die Gefahr der Annahme der Substituierbarkeit (vgl. LG Heilbronn Urt. v. 8. Mai 2018 - 21 O 14/18 KfH -; LG Hamburg Urt. v. 28. März 2019 - 403 HK O 127/18 -; s. a. LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -).

Die Anzahl der relevanten Mitglieder des Klägers ist, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers ausgeschlossen werden kann (LG Heilbronn Urt. v. 8. Mai 2018 - 21 O 14/18 KfH -; LG Düsseldorf Urt. v. 12. Juni 2019 - 12 O 296/18 -; s. a. LG Karlsruhe Urt. v. 21. März 2019 - 13 O 38/18 KfH -).

(2) Räumlich relevanter Markt ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, weil die Beklagte die Ansicht mit ihrer Abbildung im Internet veröffentlichte (vgl. OLG Celle Urt. v. 2. Aug. 2012 - 13 U 4/12 - m. w. N.).

dd) Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist nicht missbräuchlich und deshalb nicht unzulässig. 

(1) Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist die Geltendmachung des in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

(2) Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist auszugehen, wenn die unter Berücksichtigung des Erfordernisses des effektiven Rechtsschutzes vorzunehmende Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Umstände ergibt, dass das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind, die als „die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung“ erscheinen (BGH Urt. v. 04. Juli 2019 - I ZR 149/18 - m. w. N.).

(3) Wird indes das Vorgehen eines rechtsfähigen Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen nicht bezüglich des konkreten Falls, sondern allgemein als missbräuchlich beanstandet, kann dem Verband die Berechtigung fehlen, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen, während § 8 Abs. 4 S. 1 UWG zu einer Einzelfallkontrolle führt (Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig/ Goldmann, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 648; ebenso BGH Urt. v. 4. Juli 2019 - I ZR 149/18 - zu § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG).

(4) Der Missbrauchsvorwurf der Beklagten richtet sich gegen das Vorgehen des Klägers im Allgemeinen. Denn die Beklagte hat den Vorwurf mit der Anzahl der Abmahnungen gegen „I.-Blogger“ seit dem Jahr 2017 begründet (Bl. 220 d. A.; s. a. Bl. 672 d. A.) und gemeint (Bl. 221 d. A.), die Tätigkeit des Klägers sei „einzig und allein darauf gerichtet, eine Vertragsstrafe zu generieren“.

Dieses Vorbringen ist jedoch unsubstantiiert. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger nur deshalb imstande sei, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, weil er durch Einnahmen aus seiner Abmahntätigkeit, die in einem Missverhältnis zu seinen sonstigen Einkünften stünden, ausreichend finanziell ausgestattet sei (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann a.a.O.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Vereinszweck des Klägers - insbesondere, „dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden“ (s. Bl. 5, 224 d. A.) - als „vorgeschobenes Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung“ angesehen werden muss (vgl. BGH Urt. v. 4. Juli 2019 - I ZR 149/18 - m. w. N.). Nicht jedes Bestreben eines Verbands, „durch die Gestaltung seines Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße auch Einnahmen in Form von Abmahnkostenerstattungen oder Vertragsstrafen zu erzielen“, ist nämlich ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen (BGH Urt. v. 04. Juli 2019 - I ZR 149/18 - m. w. N.)

e) Für Wiederholungsgefahr spricht angesichts des Verstoßes der Beklagten eine tatsächliche Vermutung (vgl. BGH Urt. 2. Okt. 2019 - I ZR 19/19 - m. w. N.).

2. Androhung von Ordnungsmitteln

Die Androhung der Ordnungsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

3. Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 15.300 € nebst Zinsen.

a) Gemäß ihrer am 22. Februar 2017 unterzeichneten „Unterlassungserklärung“ hat sich die Beklagte verpflichtet, „es bei Meidung einer von der Unterlassungsgläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzenden und von dem zuständigen Gericht im Streitfalle zu überprüfenden Vertragsstrafe ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise auf dem sozialen Medium „F.“ unter der Bezeichnung „V. B.“, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“.

b) Dieser Verpflichtung handelte die Beklagte durch drei am 13. März 2013 vom Kläger festgestellte Veröffentlichungen (Anlage „K6“) zuwider, deren kommerziellen Zweck, der sich nicht aus den Umständen ergab, sie nicht verdeutlichte.

aa) Die Veröffentlichung

besteht aus einer Ansicht, die eine Frauenhand zeigt, die das Produkt „H. B.“ hält, und aus Textbeiträgen, u. a. dem Beitrag „I took a #hb in #s. @h. immer mit dabei & mein absoluter Lieblingssnack“ der Beklagten.

… ist eine in dem vom Deutschen Patent- und Markenamt geführten Register eingetragene Marke (Nr. … ), deren Inhaberin die G. C. GmbH ist, die das Produkt vertreibt.

Die Ansicht ist ebenso wenig wie der Beitragsbestandteil „@h.“ mit einem Hinweis, dass es sich um Werbung handele, versehen. Die „Hervorhebung mit blauer Schrift“ (s. Bl. 46 d. A.) genügt nicht, um auf Werbung hinzuweisen.

bb) Die Veröffentlichung

besteht u. a. aus dem Textbeitrag „an [Emoji für Speiseeis] a day keeps the doctor away #p. #h. #n.“ der Beklagten. „H. D.“ ist der Name von Eiscreme-Produkten des Konzerns „G. M.“. Mit einem Hinweis, dass es sich um Werbung handele, ist der Beitragsbestandteil „#h.“ indes nicht versehen. Die „Hervorhebung mit blauer Schrift“ (s. Bl. 46 d. A.) reicht nicht aus, um auf Werbung hinzuweisen.

cc)

Die Veröffentlichung

besteht aus einer Ansicht, die die Beklagte in einem Flugzeug zeigt, und aus Textbeiträgen.

Nach einem „Klick“ auf die Ansicht wird die Bezeichnung „v._c.“ (und die vom Kläger nicht beanstandete Bezeichnung „z.“) eines Damenmodegeschäfts in Aachen eingeblendet. Mit einem Hinweis, dass es sich um Werbung handele, ist die Ansicht nicht versehen.

dd) Diese Veröffentlichungen hatten einen kommerziellen Zweck, weil sie geschäftliche Handlungen mit Werbecharakter waren (vgl. Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5a Rn. 95).

Es handelte sich um Verhalten der Beklagten zu Gunsten fremder Unternehmen vor einem Geschäftsabschluss, dass mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhing (s. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), nämlich bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet war, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher den Absatz von Waren fremder Unternehmens zu fördern (vgl. BGH Urt. v. 11. Dez. 2014 - I ZR 113/13 - m.w. N.).

Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung entspricht ihrem Werbecharakter. Gemäß § 4 Nr. 3 UWG a. F. handelte unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleierte. Diese Vorschrift wurde durch § 5a Abs. 6 UWG ersetzt, wonach unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine Änderung der materiellen Rechtslage war nicht beabsichtigt (Alexander K&R 2016, 73, 74 unter Hinweis auf Bundestags-Drucksache 18/6571 S. 15). § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5a Rn. 7.5), wonach es u. a. als irreführende Unterlassung gilt, wenn ein Gewerbetreibender den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dies einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte.

Unter diesen Umständen waren die Veröffentlichungen kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 2 lit. f) RL 2000/31/EG, nämlich eine Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren von Unternehmen diente, die eine Tätigkeit im Handel ausüben.

c) Verjährt ist der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht.

Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie ist für vertragliche Ansprüche auf Zahlung einer Strafe (s. § 339 S. 1 BGB) maßgebend (BGH Urt. v. 12. Juli 1995 - I ZR 176/93 - m. w. N. zu § 195 BGB a. F.: 30 Jahre). Eine Verjährungsfrist von sechs Monaten gilt nach § 11 Abs. 1 UWG nur für Ansprüche aus §§ 8, 9, 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

d) Die Höhe der vom Kläger auf 5.100 € festgesetzten Vertragsstrafe entspricht der Billigkeit (s.§ 315 Abs. 3 BGB). Die Vertragsstrafe muss so hoch sein, dass sich ein erneuter Wettbewerbsverstoß für die Beklagte voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. BGH Urt. v. 13. Nov. 2013 - I ZR 77/12 - m. w. N.). Weshalb sie „vollkommen überzogen“ sei (s. Bl. 602 d. A.), hat die Beklagte nicht dargelegt. Ihre Behauptung (Bl. 602 d. A.), dass „bei dem Setzen von Tags nur kundige User diese bedienen können“, steht mit der Höhe der Vertragsstrafe nicht im Zusammenhang.

Da die Verstöße vom Kläger am 18. März 2020 gleichzeitig festgestellt wurden, als er sich in der Zeit von 17.58 Uhr bis 18.40 Uhr mit den Veröffentlichungen auf dem „I.“-Account der Beklagten befasste (s. Anlage „K6“), ist die Vertragsstrafe „dreifach verwirkt“. Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, 15.300 € zu zahlen.

e) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 9. Juni 2017 zugestellt (Bl. 24 d. A.). Die Vertragsstrafe ist deshalb ab 10. Juni 2017 zu verzinsen (s. § 187 Abs. 1 BGB; vgl. BGH Urt. v. 10. Okt. 2017 - XI ZR 549/16 - m. w. N.).

Eine Verzinsung ab 25. April 2017 kommt nicht in Betracht, weil der Kläger ausdrücklich Zinsen „von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an“ (s. § 291 S. 1 BGB) verlangt hat (Bl. 21 d. A.).

B. Widerklage

Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet.

I. Zulässigkeit

Gemäß § 256 Abs. 2 ZPO kann der Beklagte bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

1. Zulässig ist eine Zwischenfeststellungsklage nur dann, wenn deren Gegenstand die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens und nicht nur einzelner Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses ist und diese aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder zu Sachen nicht bereits durch die Entscheidung des Rechtsstreits erschöpfend geregelt würden, weil es möglich ist, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGH Urt. v. 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10 - m. w. N.).

2. Die Widerklage der Beklagten kann in eine zulässige Zwischenfeststellungs(wider)klage umgedeutet werden (vgl. BGH Urt. v. 19. Dez. 2018 - IV ZR 255/17 - m. w. N.). Die Beklagte begehrt nämlich die Feststellung der Nichtigkeit des „Unterlassungsvertrages“ der Parteien, während der Kläger auf Grund dieses Rechtsverhältnisses Zahlung einer Vertragsstrafe verlangt. Die Frage der Nichtigkeit ist für die Entscheidung über den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe vorgreiflich, hat aber auch für zukünftige Vertragsstrafenforderungen des Klägers Bedeutung.

II. Begründetheit

In der Sache selbst hat die Widerklage keinen Erfolg. Der Missbrauchsvorwurf der Beklagten (Bl. 220 d. A.) reicht nicht aus, um die Nichtigkeit des „Unterlassungsvertrages“ annehmen zu können.

Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Der Verstoß gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte so zu handeln hat, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 242 Rn. 1 m. w. N.), führt nicht unmittelbar zur Nichtigkeit, sondern begründet eine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung (Palandt a.a.O., Rn. 41).

Indes hat der Kläger seine Rechtsstellung als Gläubiger des „Unterlassungsvertrages“ nicht unredlich - durch gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten (vgl. BGH Urt. v. 22. Febr. 2019 - V ZR 244/17 - m. w. N.) - erworben. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger nur deshalb imstande sei, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, weil er durch Einnahmen aus seiner Abmahntätigkeit, die in einem Missverhältnis zu seinen sonstigen Einkünften stünden, ausreichend finanziell ausgestattet sei (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann a.a.O.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Vereinszweck des Klägers - insbesondere, „dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden“ (s. Bl. 5, 224 d. A.) - als „vorgeschobenes Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung“ angesehen werden muss (vgl. BGH Urt. v. 4. Juli 2019 - I ZR 149/18 - m. w. N.). Nicht jedes Bestreben eines Verbands, „durch die Gestaltung seines Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße auch Einnahmen in Form von Abmahnkostenerstattungen oder Vertragsstrafen zu erzielen“, ist nämlich ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen (BGH Urt. v. 04. Juli 2019 - I ZR 149/18 - m. w. N.).

C. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

D. Vorläufige Vollstreckbarkeit
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 u. S. 2 ZPO.

(Unterschrift)
Vorsitzender Richter am Landgericht

Rechtsbehelfsbelehrung: […]