Leitsätzliches
Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem Pächter und Franchisenehmers von vier McDonalds Filialen ist rechtmäßig, wenn bereits der Verdacht besteht das über Jahre Spendengelder für eine Stiftung unterschlagen wurden. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Vertragsklausel die dazu berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn und soweit ein begründeter Verdacht vorliegt, dass der Franchisenehmer in Zusammenhang mit dem Betrieb eines der Restaurants eine schwere Straftat, insbesondere ein Vermögens- oder Steuerdelikt mit großer Tragweite, begangen oder an einer solchen Straftat teilgenommen hat, bestehen keine Bedenken.

Verdacht auf Unterschlagung von Spendengeldern der McDonald's-Kinderhilfe-Stiftung berechtigt zum Rausschmiss eines Franchisenehmers - OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2009, Az.: 2 U 76/09

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Entscheidung vom 13. November 2009

Aktenzeichen: 2 U 76/09

 

In dem Rechtsstreit

...

gegen

...

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
den Richter am Oberlandesgericht ...
die  Richterin ...

für Recht erkannt:

1) Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.01.2009 – Aktenzeichen: 3-16 O 36/08 wird abgeändert:

a) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...allee ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 3320 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

b) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstücke Nr. ... und ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von insgesamt 3950 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

c) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 4) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 2350 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

d) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1-..., Grundbuch von O3 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 2956 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

2) Die Hilfswiderklage wird als unzulässig abgewiesen.

3) Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu 2) bis 5) jeweils zu ¼ gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten fallen diesen jeweils selbst zur Last.

4) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Urteilsausspruchs zu Ziffer 1 lit. a) bis d), soweit er jeweils gegen sie gerichtet ist, gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 1.000.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten können die Vollstreckung wegen der Kosten des Rechtsstreits gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5) Die Revision wird nicht zugelassen.

6) Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die einzelnen Prozessrechtsverhältnisse der Klägerin zu den Beklagten zu 2) bis 4) jeweils auf 360.000,- €, damit insgesamt auf 1.440.000,- € festgesetzt

Gründe

I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten die Räumung und Herausgabe von insgesamt vier Gewerberäumlichkeiten in O1, die derzeit zum Betrieb von A-Restaurants genutzt werden, geltend.

Die Klägerin schloss mit den Beklagten unter dem 15./19.03.2003 Franchiseverträge, Unterpachtverträge sowie Beitrittsvereinbarungen für den Betrieb von insgesamt vier A-Restaurants in O1, die zuvor von der Klägerin selbst betrieben worden waren. Der Beklagte zu 1) ist Franchisenehmer, die Beklagten zu 2) bis 5) sind die jeweils in die Verträge einbezogenen Betriebsgesellschaften der einzelnen Restaurants. Die vertragliche Laufzeit wurde bis zum Jahr 2023, im Falle der Beklagten zu 4) bis zum Jahr 2019 vereinbart.

Mit den für die vier Restaurants jeweils gleich lautenden Franchiseverträgen räumte die Klägerin dem Beklagten zu 1) das Recht ein, Restaurants nach dem A-System zu führen. Gleichzeitig wurde ihm gestattet, Betriebsgesellschaften zum Betrieb der jeweiligen Restaurants einzusetzen.

Unter § 8 Abs. 1 der Franchiseverträge ist folgendes Wettbewerbsverbot vereinbart worden:

„Der Franchisenehmer verpflichtet sich, während der Laufzeit des Franchise-Vertrages weder unmittelbar noch mittelbar, selbst oder durch Dritte, über das in § 2 genannte Restaurant hinaus gastronomische Betriebe zu betreiben, es sei denn, dass der Franchisegeber vorher ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.
Der Franchisenehmer verpflichtet sich weiter, sich während der Laufzeit des Franchisevertrages weder unmittelbar noch mittelbar an einem Unternehmen, das gastronomische Betriebe betreibt, zu beteiligen, ein solches Unternehmen mittelbar oder unmittelbar zu gründen oder zu führen oder ein derartiges Unternehmen in irgendeiner Form zu begünstigen oder dafür tätig zu werden.“

In § 14 der Franchiseverträge sind Regelungen zur Vertragsdauer und Beendigung des Vertrages enthalten. In Abs. 3 heißt es u. a.:


„Das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Franchisevertrages bleibt im Übrigen unberührt. Unbeschadet des Bestehens weiterer Gründe zur außerordentlichen Kündigung kann der Franchisegeber den Franchisevertrag außerordentlich kündigen, wenn und soweit (...)
g) der Franchisenehmer gegen § 8 (Wettbewerbsverbot) verstößt;
(...)
m) der Franchisenehmer gegen die in § 4 Abs. 2 lit k) festgehaltene Pflicht zur Beachtung der Bestimmungen des öffentlichen und privaten Rechts in einer Weise verstößt, die geeignet ist, das A-Restaurant System in seinem Ansehen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen.
n) ein begründeter Verdacht vorliegt, dass der Franchisenehmer in Zusammenhang mit dem Betrieb des Restaurants eine schwere Straftat, insbesondere ein Vermögens- oder Steuerdelikt mit großer Tragweite, begangen oder an einer solchen Straftat teilgenommen hat (...).“

Gleichzeitig mit dem Franchisevertrag schloss die Klägerin, welche die jeweiligen Grundstücke ihrerseits von der A GmbH gepachtet hatte, mit den Beklagten zu 2) bis 5) jeweils Unterpachtverträge für die betreffenden Grundstücke ab.

Unter Artikel 11 Abs. 1 der insoweit jeweils gleich lautenden Unterpachtverträge heißt es:

„Das Pachtverhältnis endet grundsätzlich nach Ablauf des in Artikel 2 Abs. 2 festgelegten Zeitraums. Sollte jedoch der zwischen den Parteien für die Pachträume abgeschlossene Franchisevertrag vor diesem Zeitpunkt enden, gleichgültig aus welchem Grund und gleichgültig, ob und von wem dieser Grund verschuldet ist, so endet zum gleichen Zeitpunkt das Pachtverhältnis. (...)“

Mit im Nachgang zu den vorgenannten Verträgen abgeschlossenen Beitrittsvereinbarungen traten die Betriebsgesellschaften, also die Beklagten zu 2) bis 5) den jeweiligen Franchiseverträgen bei und traten in die Rechte und Pflichten des Franchisenehmers ein. Gleichzeitig trat der Beklagte zu 1) den zwischen den Beklagten zu 2) bis 5) und der Klägerin abgeschlossenen Unterpachtverträgen bei. Unter § 7 der Beitrittsvereinbarungen wurde geregelt, dass die Beitrittsvereinbarung in jedem Fall automatisch mit dem Ende des jeweiligen Franchisevertrages und/oder Unterpachtvertrages endet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift vom 09.09.2008 Bezug genommen.

Der Beklagte zu 1) hatte zuvor bereits als Franchisenehmer ein A-Restaurant in O4 betrieben.

In den von den Beklagten geführten Restaurants waren so genannte Spenden... aufgestellt, mit denen zu Gunsten der A-Y, die rechtlich und organisatorisch von der Klägerin getrennt zunächst als gGmbH und ab Juni 2007 als Stiftung organisiert war, Spendengelder von Kunden der Restaurants zur Unterstützung schwer kranker Kinder gesammelt wurden.

Generell wird jedem bestellten Spenden... bei der Lieferung ein Begleitschreiben beigefügt, aus dem sich ergibt, wie mit dem Spenden... und den darin befindlichen Geldbeträgen zu verfahren ist. Hierzu hat die Klägerin ein Musterschreiben als Anlage K5 vorgelegt. Dabei werden die Aufstellung der Spenden... sowie die Einzahlung und Weiterleitung der Spendengelder ausschließlich über die A-Y ohne Beteiligung der Klägerin abgewickelt.

Bis zum 04.11.2003 wurden Spendengelder aus den Restaurants der Beklagten an die A-Y abgeführt. Dementsprechend erhielt der Beklagte zu 1) noch mit Bestätigungsschreiben der A-Y vom 15.12.2003 (Anlage K8) den Eingang von Spendengeldern aus Spenden... für den Zeitraum April bis Juni 2003 bestätigt.

Für den Zeitraum Januar 2004 bis Juli 2008 bestellte der Beklagte zu 1) insgesamt 42 Spenden... bei der A-Y und stellte diese in seinen Restaurants auf. Die erzielten Spendengelder wurden aber nicht an die A-Y abgeführt, sondern auf einem Privatkonto des Beklagten zu 1) bei der B verbucht.

Die Klägerin erfuhr – nach ihrer beklagtenseits bestrittenen Behauptung erstmals – im Mai 2008, dass der Beklagte zu 1) keine Spendengelder an die A-Y abgeführt hatte. Die Klägerin hat sich daraufhin unverzüglich mit der A-Y-Stiftung in Verbindung gesetzt und um Aufklärung gebeten. Diese teilte mit E-Mail-Schreiben vom 30.05.2008 (Anlage K7) mit, dass seit dem 04.11.2003 keine Zahlungen mehr hinsichtlich der Spenden... durch den Beklagten erfolgt sind.

Am 13.06.2008 fand daraufhin ein Gespräch mit dem Beklagten zu 1) und dessen Ehefrau in der Hauptverwaltung der Klägerin in O5 statt, in welchem der Beklagte zu 1) unter anderem mit diesem Sachverhalt konfrontiert wurde. Darauf erwiderte der Beklagte zu 1), dass eine Geldentsorgungsfirma „C“ das Geld aus den Spenden... einsammle und dieses zusammen mit den normalen Umsätzen abhole. Warum das Geld auf dem Konto der Y nicht eingegangen sei, wisse er nicht. Der Beklagte zu 1) versprach, die Kontaktdaten der Entsorgungsfirma bis Freitag, den 20.06.2008, der Klägerin vorzulegen und bis dahin zu den Vorhaltungen Stellung zu nehmen.

Eine Stellungnahme ging jedoch bei der Klägerin bis zum 20.06.2008 nicht ein. Stattdessen teilte der Beklagte zu 1) der Klägerin mit Schreiben vom 22.06.2008 (Anlage K 45) mit, dass es sich um komplexe Fragen handele, auf die eine fundierte Antwort erst bis circa Mitte Juli erfolgen könne.

Mit Schreiben vom 25.06.2008 (Anlage K 46) äußerte die Klägerin ihr Unverständnis darüber, dass der Beklagte zu 1) noch mehr Zeit benötige, da ihrer Auffassung nach die zu beantwortenden Fragen keineswegs komplex seien. Die Klägerin forderte nunmehr den Beklagten zu 1) zur Stellungnahme bis zum 02.07.2008 auf.

Mit Schreiben vom 02.07.2008 (Anlage K47) teilte der Beklagte zu 1) mit, dass er keinerlei Spendengelder veruntreut habe, sondern seine Mitarbeiter die gesammelten Spendengelder ohne sein Wissen anders behandelt hätten, als dies hätte geschehen sollen. Gleichzeitig kündigte der Beklagte zu 1) an, für die vergangenen Jahre einen Betrag in Höhe von 7.650 €, den er mithilfe seines Steuerberaters ermittelt habe, an die A-Y überweisen zu wollen.

Mit Schreiben vom 04.07.2008 (Anlage K 48) forderte die Klägerin den Beklagten zu 1) nochmals zu einer detaillierten Darstellung der Behandlung der Spendengelder seit 2003 unter Fristsetzung zum 10. Juli 2008 auf.

Mit Schreiben vom 10.07.2008 (Anlage K 49) kündigte der Beklagte zu 1) an, die gewünschten Unterlagen und Dokumente bis spätestens zum 21. Juli 2008 an die Klägerin zu übersenden.

Im Hinblick auf die nicht abgeführten Spendengelder zahlte der Beklagte zu 1) nachträglich insgesamt 23.107,55 € an die A-Y.

Der Beklagte zu 1) hatte überdies im Jahre 2003 zugesagt, ein Promille des Restaurantumsatzes an die A-Y zu spenden (sog. Promillespendenverfahren). Die entsprechenden Beträge wurden von der A-Y eingezogen und hierfür entsprechende Spendenquittungen erteilt.

Der Beklagte zu 1) war jedenfalls bis zum 18.12.2006 alleiniger Gesellschafter und ab dem 18.09.2006 auch Geschäftsführer der schweizerischen Firma D AG, deren Unternehmenszweck u. a. der Handel mit Restauranteinrichtungen sowie das Erbringen von Dienstleistungen in der Gastronomieberatung ist. Der Beklagte zu 1) hatte zunächst geplant, neben den von ihm betriebenen A-Restaurants auch andere Gastronomiebetriebe zu eröffnen und zu betreiben.

Deshalb gründete die Firma D AG am 19.05.2006 als Tochterunternehmen die E-AG, die später in die F-AG umfirmierte und deren Unternehmenszweck das Führen von Betrieben der Systemgastronomie sowie die Übernahme und Vergabe von Lizenzen im Bereich Franchisenehmer ist. Die F-AG ist die Lizenznehmerin der deutschen G-AG, die Restaurants in der Systemgastronomie betreibt.

Die Firma F-AG gründete ihrerseits als Tochterfirma am 18.09.2006 die H AG, die seit Anfang 2007 das erste in der Schweiz eröffnete G-Restaurant in O6 betreibt.

Unter dem 18.12.2006 schloss die D AG, vertreten durch den Beklagten zu 1) mit einem Herrn I einen Vertrag (Anlage K 18), wonach die Aktien der F-AG an diesen veräußert wurden, der Kaufpreis hierfür aber erst bis Ende 2015 zu zahlen sei.

Mit Schreiben vom 16.07.2008, welches den Beklagten am 17.07.2008 zugegangen ist, kündigte die Klägerin sämtliche Vertragsverhältnisse mit den Beklagten betreffend die vier streitgegenständlichen A-Restaurants außerordentlich aus wichtigem Grund und mit sofortiger Wirkung und begründete dies unter anderem damit, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Beklagte zu 1) Spenden von Kunden der Restaurants zumindest in der Zeit ab 2004 nicht weitergeleitet, sondern für sich selbst oder andere Zwecke vereinnahmt habe. Daher bestehe der Verdacht eines Spendenbetrugs, einer Untreue und veruntreuenden Unterschlagung. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 16.07.2008 (Anlage K 2) Bezug genommen.

Im Rahmen eines vor dem Landgericht O5 angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahrens sprach die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 28.08.2008 die erneute Kündigung aller zwischen den Parteien bestehender Verträge aus.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, weil der Beklagte zu 1) Spendengelder in Höhe von etwa 30.000 € veruntreut beziehungsweise unterschlagen habe. Ab dem 04.11.2003 bis Sommer 2006 seien die Spendengelder aus den Spenden... auf Anweisung des Beklagten zu 1) zunächst nach der Leerung der ... in Eimern gesammelt und dann von dem Beklagten zu 1) oder dem von ihm eingesetzten Gebietsleiter Herrn K abgeholt worden.

Ab Sommer 2006 seien die Gelder aus den Spenden... dann auf Anweisung des Beklagten zu 1) in speziellen Safebags gesammelt, mit einem Überweisungsauftrag für das jeweilige Betriebskonto der Beklagten zu 2) bis 5) mit dem Verwendungszweck "...spende" versehen worden und von dem Geldentsorger der B mit den Tagesumsätzen der Restaurants abgeholt worden. Die danach auf die Betriebskonten eingezahlten Spendengelder seien in der Folge von dem Beklagten zu 1) persönlich auf dessen bei der B geführtes Privatkonto überwiesen worden.

Ab Anfang 2007 habe der Beklagte zu 1) seine damalige Buchhalterin Frau Z2 angewiesen, dass Spendengelder künftig mit einem geänderten Überweisungsauftrag direkt auf das Privatkonto des Beklagten zu 1) eingezahlt werden sollen. Zusätzlich habe der Beklagte zu 1) noch die beiden Restaurantleiter Z3 und Z4 angewiesen, Spendengelder künftig auf das Privatkonto des Beklagten zu 1) einzuzahlen.

Zu den von ihr behaupteten vorgenannten Verfahrensweisen legte die Klägerin eidesstattliche Versicherungen von ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten als Anlagen K9 bis K11 vor.

Zudem habe der Beklagte zu 1) gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot verstoßen, weil die angebliche Veräußerung des G-Restaurants in O6 ein reines Strohmanngeschäft sei. Darüber hinaus habe der Beklagte zu 1) eine unzulässige Videoüberwachung von Angestellten durchgeführt und sich außerdem aufgrund von Qualitätsmängeln der Restaurants, mangelhafter Zahlungsmoral und wirtschaftlichen Fehlentscheidungen unter Verstoß gegen von der Klägerin aufgestellte Richtlinien als spezifisch unzuverlässig erwiesen.

Die Klägerin hat beantragt:

1) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...allee ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 3320 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

2) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstücke Nr. ... und ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von insgesamt 3950 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

3) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 4) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 2350 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

4) Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das Grundstück O1, ...straße ..., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O1-..., Grundbuch von O3 Band ..., Blatt ..., Flur ..., Flurstück Nr. ... mit einer im Grundbuch verzeichneten Größe von 2956 qm nebst aller auf diesem Grundstück befindlicher, derzeit zum Betrieb eines A-Restaurants genutzter Gebäude und sonstiger Anlagen zu räumen und einschließlich aller wesentlichen Bestandteile und allen Zubehörs an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die fristlose Kündigung sei nicht gerechtfertigt und daher unwirksam. Insbesondere beruhe die Nichtabführung der Spendengelder auf einem Irrtum, weil der Beklagte zu 1) die von der Buchhalterin veranlassten Einzahlungen auf sein Privatkonto nicht hinreichend zur Kenntnis erhalten und die Weiterleitung an die A-Y nicht näher überwacht habe.

Als der Beklagte zu 1) und seine Ehefrau am 13. Juni 2008 mit diesen Vorwürfen konfrontiert worden seien, habe die Ehefrau des Beklagten zu 1) zunächst noch gemeint, die Vorwürfe schnell und einfach klären zu können. Diese Hoffnung habe sich dann aber bald als trügerisch erwiesen. Insbesondere habe sich die Höhe der aus den Spenden... stammenden Gelder nicht ermitteln lassen, so dass insoweit der Steuerberater des Beklagten zu 1) mit einer Hochrechnung beauftragt worden sei, die einen Betrag von 7.650,00 € ergeben habe, der dann am 30. Juni 2008 an die A-Y-Stiftung überwiesen worden sei. Die Ehefrau des Beklagten zu 1) sei bis in den Monat Juli 2008 vorrangig die Buchhaltung durchgegangen, die sie selbst in Zusammenarbeit mit dem Steuerberater erstellt gehabt habe. Hierbei habe sich ergeben, dass in der Buchhaltung keinerlei Zahlungseingänge zu finden gewesen seien, die als Spenden bezeichnet waren. In den folgenden Tagen und Wochen seien der Beklagte zu 1) und seine Ehefrau zeitlich sehr eingespannt gewesen. Gleichwohl habe die Klägerin ihren Fristverlängerungsbitten nicht stattgegeben. Erst Mitte August 2008 habe die Ehefrau des Beklagten zu 1) wieder die Zeit für weitere Recherchen gefunden.

Indem die Klägerin bereits mit Schreiben vom 16.07.2008 die außerordentliche Kündigung erklärt habe, habe sie eine Anhörung des Beklagten zu 1) vereitelt. Eine Verdachtskündigung, deren Anwendbarkeit bei Franchiseverträgen allerdings schon grundsätzlich fragwürdig sei, sei mangels Stellungnahmemöglichkeit deshalb jedenfalls unwirksam.

Im Übrigen habe auch eine Verdachtslage nicht vorgelegen. Dem Beklagten zu 1) sei jedenfalls eine Veruntreuung von Spendengeldern nicht vorzuwerfen. Er habe gemeint, die Spenden... gehörten zum Franchisesystem der Klägerin, und die Spendenabwicklung deshalb seinen Mitarbeitern überlassen. Zwar fänden sich auf dem Privatkonto des Beklagten zu 1) tatsächlich Einzahlungen und eingehende Überweisungen, die als Spende bezeichnet seien. Der Beklagte zu 1) habe mit seinem Privatkonto aber einen eher lässigen Umgang gepflegt. Ihm sei das Studieren von Kontoauszügen zuwider gewesen, so dass er sich nicht um einzelne Kontobewegungen und deren Bezeichnung gekümmert habe. Doch selbst wenn der Beklagte zu 1) das Wort "Spende" auf seinen Kontoauszügen wahrgenommen hätte, hätte für ihn kein Anlass bestanden, stutzig zu werden. Denn nach den langen Jahren unbeanstandeter Praxis habe er den Eindruck haben dürfen, dass mit den Spenden für die A-Y alles seinen richtigen Gang gehe.

Die von der Klägerin erteilten Spendenbestätigungen (Anlagen B 11-B14) seien verwirrend gewesen. Ein Laie habe nicht erkennen können, ob sich diese auf das Promillespendenverfahren oder die Spenden... bezögen. Es sei davon auszugehen, dass maximal ein Betrag von 23.107,55 € an Spendengeldern nicht weitergeleitet worden sei.

Die von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen zu der Handhabung der Gelder aus den Spenden... im Zeitraum November 2003 bis Mai 2008 seien falsch und vor dem Hintergrund abgegeben worden, dass die Klägerin erheblichen Druck auf die von ihr eingesetzten Zeugen ausübe.

Auch wenn von einem Verdacht der Veruntreuung von Spendengeldern auszugehen sei, bezöge sich dieser nicht auf eine schwere Straftat, wie es in § 14 Abs. 3 lit n) der Franchiseverträge gefordert werde. Insoweit sei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Tatbestand des Betruges abzustellen, wonach im vorliegenden Fall nicht von einem schweren Fall im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 2, Alternative 1 StGB auszugehen sei.

Jedenfalls aber könne der Klägerin ein Festhalten an den Verträgen mit den Beklagten zugemutet werden. Der Klägerin sei das Verhalten des Beklagten nämlich bereits seit dem Jahre 2004 bekannt gewesen. Insoweit müsse das Wissen der A-Y als Wissen der Klägerin eingestuft werden. Die Klägerin stehe in einem engen Verhältnis zu der A-Y was sich daraus ergebe, dass der Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin gleichzeitig Vorsitzender des Stiftungsrates der A-Y sei. Hinzu komme, dass die Klägerin Listen an Franchisenehmer versende, auf denen angegeben sei, welche Franchisenehmer in bestimmten Zeitabschnitten am meisten gespendet hätten. Eine derartige Liste könne nur bei einem intensiven Datenaustausch zwischen der Klägerin und der A-Y-Stiftung erstellt werden. Der Klägerin könne es angesichts ihrer perfekt organisierten Buchhaltung und eines ausgeklügelten Controllingssystems nicht verborgen geblieben sein, dass der Beklagte zu 1) seit dem Jahre 2003 keine Einzahlungen mehr zu verzeichnen gehabt hätte.

Die Klägerin habe darüber hinaus andere Franchisenehmer selbst bei rechtskräftiger Verurteilung wegen eines Betruges mit weit höherem Schaden in ihrem Franchisesystem belassen. So sei ein Franchisenehmer in O7, O8 und O9 wegen Steuerhinterziehung und Betruges verurteilt worden.

Des Weiteren habe die Klägerin selbst Arbeitnehmer in der Kenntnis eingestellt und weiter beschäftigt, dass diese Spendengelder aus den Spenden... massiv in die eigenen Tasche gesteckt hätten.

Auch habe Herr X, der lange Zeit stellvertretender und später Vorsitzender des Vorstandes der Klägerin gewesen sei, einen Betrag von 50.000 €, der aus Spendengeldern der A-Y-Stiftung gestammt habe, anlässlich einer L-Nacht der Zeitschrift M gespendet.

Darüber hinaus habe die Klägerin auf Veranlassung des Herrn X im Zusammenhang mit der Tsunami-Katastrophe in Südostasien einen Betrag von wahrscheinlich 500.000 € gespendet, der auch aus Spenden zu Gunsten der A-Y bestanden habe. Dennoch habe die Klägerin mit Herrn X in Kenntnis dieser Umstände Franchiseverträge abgeschlossen.

Schließlich habe sich die Klägerin selbst strafbar gemacht, weil sie den Beklagten nicht auf die fehlenden Geldeingänge aus den Spenden... aufmerksam gemacht habe.

Ein Verstoß gegen das in den Franchiseverträgen enthaltene Wettbewerbsverbot liege nicht vor. Dabei sei schon zweifelhaft, ob die entsprechende Vertragsklausel überhaupt wirksam sei. Jedenfalls gelte ein etwaiges Wettbewerbsverbot nicht für die Schweiz. Im Übrigen habe der Beklagte zu 1) zwar zunächst geplant, andere gastronomische Betriebe zu eröffnen und zu betreiben. Er habe sich dann aber anders entschieden und sei zu keinem Zeitpunkt Franchisenehmer eines G-Restaurants gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die 16. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der fraglichen Grundstücke nicht zu, weil der zwischen den Parteien bestehende Franchisevertrag durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden sei.

Die Kündigung könne insbesondere nicht auf die Veruntreuung oder Unterschlagung von Spendengeldern gestützt werden, da nach den vereinbarten Vertragsbedingungen ein begründeter Verdacht einer schweren Straftat, insbesondere eines Vermögens- oder Steuerdelikts mit großer Tragweite gegeben sein müsse, der vorliegend angesichts der vergleichsweise geringfügigen Summe von 23.000 € beziehungsweise 30.000 €, die sich über einen Zeitraum von fünf Jahren ergeben habe, nicht anzunehmen sei. Berücksichtigt werden müsse auch, dass das nicht weitergeleitete Geld nicht für die Klägerin, sondern für einen Dritten bestimmt gewesen sei. Auch könne nicht außer Acht bleiben, dass der Beklagte zu 1) über Jahre hinweg auf dem Wege der so genannten Promillespende Spenden an die A-Y geleistet habe und im Übrigen sich nach Konfrontation mit den Vorwürfen sogleich um eine Wiedergutmachung bemüht habe.

Die Kündigung sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das in § 8 der Franchiseverträge geregelte Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot gerechtfertigt. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Kläger zu 1) mittelbar ein G-Restaurant in O6 betreibe, stelle dies keinen schwer wiegenden Verstoß gegen das Konkurrenzverbot dar, weil nicht von einer unmittelbaren Konkurrenz zu den in O1 betriebenen A-Restaurants auszugehen sei. Unter diesen Umständen sei eine außerordentliche Kündigung nur nach erfolgloser Abmahnung möglich gewesen, welche die Klägerin vorliegend aber nicht ausgesprochen habe. Sie habe lediglich mit Schreiben vom 04.07.2008 eine Aufklärung über die Umstände der Beteiligung verlangt.

Auch auf eine unzulässige Videoüberwachung von Angestellten lasse sich die außerordentliche Kündigung nicht stützen. Auch insoweit erfordere ein etwaiger Vorstoß eine vorherige Abmahnung, die aber nicht erfolgt sei.

Schließlich stelle auch eine spezifische Unzuverlässigkeit des Beklagten zu 1) keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Die behaupteten Qualitätsmängel erforderten nach § 14 Abs. 3a) der Franchiseverträge eine Abmahnung. In dem Schreiben der Klägerin vom 04.10.2007 (Anlage K 32) sei jedoch keine Abmahnung im Rechtssinne zu erblicken. Jedenfalls könne sich die Klägerin mehrere Monate später hierauf nicht mehr berufen.

Auch eine mangelhafte Zahlungsmoral des Beklagten zu 1) reiche für eine Kündigung nicht aus. Insoweit sei in § 14 Abs. 3d) des Franchisevertrages eine spezielle Regelung getroffen. Abgesehen davon sei auch hier eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen, auf die insoweit mit Schreiben vom 01.04.2008 erteilte Abmahnung sei die Klägerin später aber nicht mehr zurückgekommen. Vielmehr habe sie im Schreiben vom 04.07.2008 eine Abmahnung wegen Zahlungsrückständen bei Handwerkern und Lieferanten ausgesprochen. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass der Beklagte zu 1) das abgemahnte Verhalten vor Ausspruch der Kündigung fortgesetzt habe.

Schließlich stellten auch wirtschaftliche Fehlentscheidungen unter Verstoß gegen A Finanzierungsrichtlinien keinen Grund zur fristlosen Kündigung dar, solange der Beklagte zu 1) seinen vertraglichen Zahlungspflichten nachkomme. Hinzu komme insoweit, dass die Klägerin trotz Kenntnis von angeblichen Verstößen diese jahrelang geduldet und Stundungen sowie Pachtzinsermäßigungen gewährt habe.

Mit ihrer gegen das Urteil des Landgerichts gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Räumungs- und Herausgabebegehren weiter. Sie macht geltend, dass die erstinstanzliche Entscheidung sowohl auf wesentlichen Verfahrensfehlern, als auch auf der Verletzung materiellen Rechts beruhe. Darüber hinaus rechtfertigten die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das erstinstanzliche Urteil sei bereits deshalb abzuändern, weil es ein nach § 139 Abs. 2 ZPO unzulässiges und gegen den Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör verstoßendes Überraschungsurteil darstelle. Die Kammer für Handelssachen habe in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2008 darauf hingewiesen, dass eine ausführliche Beweisaufnahme erforderlich sein werde. Statt eines Beweisbeschlusses sei dann im Verkündungstermin vom 20.01.2009 überraschenderweise das angefochtene Urteil ergangen.

Darüber hinaus sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vorgebrachten Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigten. Insbesondere habe die Kammer rechtsfehlerhaft keine Gesamtwürdigung der vorgebrachten Kündigungsgründe vorgenommen, wozu sie aber verpflichtet gewesen wäre.

Das Landgericht habe bei der Bewertung wtrp der Verfehlungen des Beklagten zu 1) auch die Besonderheiten des Franchise-Rechts nicht beachtet. Nachdem sich der Beklagte zu 1) bewusst für die Übernahme der A-Restaurants entschlossen habe, habe er sich an die Entscheidungen, Richtlinien und Vorgaben eines der weltweit erfolgreichsten Franchise-Systeme zu halten gehabt. Vor dem Hintergrund des franchiseimmanenten multilateralen Charakters der Vertragsbeziehungen müsse die Klägerin stets auch die Interessen sämtlicher Franchisenehmer sowie der Marke A schützen, damit ihren Franchisenehmern die Grundlage ihrer beruflichen Tätigkeit nachhaltig gewährt werden könne.

Insbesondere reiche die Veruntreuung von Spendengeldern durch den Beklagten zu 1) für eine außerordentliche Kündigung aus. Hinsichtlich der Schwere und Tragweite der Straftaten des Beklagten zu 1) habe das Landgericht zu Unrecht nur auf die Summe der nicht abgeführten Spendengelder abgestellt. Insoweit seien alle relevanten Umstände des Einzelfalles, insbesondere der drohende wirtschaftliche Gesamtschaden sowie die Öffentlichkeitswirkung der im Raume stehenden Straftaten zu berücksichtigen.

Die Veruntreuung von Spendengeldern in A-Restaurants führe zu einer massiven Ruf- und Ansehensschädigung und untergrabe in massiver Weise das Vertrauen von Kunden und Spendern in das Spendensystem der A-Y. Bei einem Gesamtspendenaufkommen allein aus den Spenden... von im Jahre 2006 insgesamt 1.263.000,00 € übersteige der drohende wirtschaftliche Gesamtschaden die Summe der tatsächlich veruntreuten Spendengelder um ein Vielfaches.

Abgesehen davon stelle auch die Veruntreuung eines Betrages von 23.000,00 € bis 30.000,00 € eine Straftat von besonderer Tragweite und Schwere dar. Insoweit seien auch die Dauer des Tatzeitraums und die Verstrickung weiterer Mitarbeiter, die auf eine gesteigerte kriminelle Energie deute, zu berücksichtigen.

Unerheblich sei es, dass die Straftaten des Beklagten zu 1) nicht unmittelbar zum Nachteil der Berufungsklägerin, sondern der A-Y begangen worden seien. Denn die Straftaten stünden in einem unmittelbaren Zusammenhang zu der Vertragsbeziehung mit der Klägerin.

Der dringende Verdacht der im Raume stehenden Straftaten führe zu einer irreparablen Zerstörung des für die Vertragsbeziehung unabdingbaren Vertrauensverhältnisses.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die veruntreuten Spendengelder der Höhe nach vor dem Hintergrund des mit den gegenständlichen A-Restaurants erwirtschafteten Cash-Flows zu relativieren seien. Die Höhe der erwirtschafteten Umsätze sei für die Beurteilung der Schwere und Tragweite der im Raum stehenden Straftaten ohne jeden Belang. Die Sichtweise des Landgerichts stelle eine unzulässige Privilegierung „reicher“ Täter dar. Das gleiche gelte auch in Ansehung der von dem Beklagten zu 1) der Klägerin geschuldeten und entrichteten Zahlungen.

Berücksichtigt werden müsse auch, dass der Berufungsbeklagte zu 1) die Veruntreuung von Spendengeldern gewerbsmäßig begangen habe.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die – bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung am 16.07.2008 nur teilweise in Höhe von 7.650,00 € - erfolgte Schadenswiedergutmachung für die Beurteilung der Schwere und Tragweite des Betrugs beziehungsweise der Untreue ohne Belang, zumal die Schadenswiedergutmachung erst nach Entdeckung der Straftaten erfolgt sei. Auch die Teilnahme des Berufungsbeklagten zu 1) am so genannten Promillespendenverfahren reduziere die Schwere und Tragweite der Straftaten nicht.

Ergänzend zu den erstinstanzlichen Beweisangeboten könne der Umgang des Berufungsbeklagten zu 1) mit den Spendengeldern aus den Spenden... auch durch den Zeugen Z1 bestätigt werden. Hierzu legt die Klägerin die eidesstattliche Versicherung des Zeugen vom 23.03.2009 (Anlage K 87) vor.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts rechtfertige auch der Verstoß des Beklagten zu 1) gegen das vertraglich vereinbarte Konkurrenz- und Wettbewerbsverbot die außerordentliche Kündigung.

Die erstinstanzliche Kammer habe verkannt, dass das Konkurrenz- und Wettbewerbsverbot in Franchise-Vertragsbeziehungen nicht nur dem Schutz vor Kundenabzug, sondern auch dem Schutz des Know-Hows des Franchisegebers diene. Dies gelte vor allem, wenn das Franchise-System einen so hohen Bekanntheitsgrad und Erfolg wie dasjenige der Klägerin aufweise. Dabei sei die wesentliche Stärke des A-Franchise-Systems dessen umfassendes Know-how, das weit über die speziellen Rezepturen der Speisen und Getränke hinausgehe und umfangreiche Erfahrungen und ständige Fortentwicklungen in allen mit dem Betrieb eines jeglichen Restaurants in Zusammenhang stehenden Bereichen umfasse, etwa in den Bereichen Standort- und Bedarfsanalyse, Unternehmenskonzeption, Design, Lay-out, Entwicklung und Einführung neuer Ideen und Konzepte, Qualitätssicherung, Hygienevorschriften, Marketing, Kommunikation, Media Training, Personal, Managementsysteme, IT etc.

Maßgeblich sei daher nicht die Gefahr, dass potentielle Kunden von A-Restaurants in O1 auf das G-Restaurant in O6 ausweichen könnten, sondern vielmehr, dass der Beklagte zu 1) das ihm aufgrund seiner Stellung zugängliche Know-How des A-Franchise-Systems weiter verwerten und weitergeben könne.

Insoweit sei keine Identität der Angebotspalette erforderlich. Das vorgenannte Know-How sei jederzeit mühelos uneingeschränkt in jedem Segment und in jedem Bereich der Gastronomie einsetzbar. Insoweit verweist die Klägerin auf das Schreiben der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. vom 06.04.2006, Anlage K 54, und das Schreiben des geschäftsführenden Präsidiumsmitglieds der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. vom 13.02.2009, Anlage K 78.

Das Konkurrenz- und Wettbewerbsverbot unterliege auch keinerlei nationalen Grenzen, sondern beanspruche internationale Geltung.

Die Annahme des Landgerichts, im Hinblick auf den Verstoß gegen das Konkurrenz- und Wettbewerbsverbot sei eine Abmahnung nicht erfolgt, erscheine nicht nachvollziehbar. Denn der Beklagte zu 1) sei am 13.06.2008 von der Klägerin mit dem Vorwurf eines solchen Verstoßes konfrontiert und dazu angehört worden, was sich aus der Aktennotiz zu der Besprechung (Anlage K44) ergebe. Nachdem eine Sachverhaltsaufklärung durch den Beklagten zu 1) nicht stattgefunden habe, habe die Klägerin hierzu nochmals mit Schreiben vom 25.06.2008 (Anlage K 46) mit Fristsetzung zum 02.07.2008 aufgefordert. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist habe die Klägerin mit Schreiben vom 04.07.2008 (Anlage K 48) den Beklagten ausdrücklich abgemahnt und eine Frist zur Einstellung des vertragswidrigen Verhaltens gesetzt bis zum 10.07.2008. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist sei am 16.07.2008 die außerordentliche Kündigung erfolgt (Anlage K2).

Abgesehen davon sei eine vorherige Abmahnung ohnehin nicht erforderlich gewesen, was bereits aus § 14 Abs. 3 der Franchise-Verträge und im Übrigen auch aus der obergerichtlichen Rechtsprechung folge.

Bezüglich des Verstoßes des Beklagten zu 1 gegen das Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot lägen der Klägerin zudem neue Erkenntnisse vor, die sie erst nach Abschluss der ersten Instanz mit hinreichender Sicherheit in Erfahrung habe bringen können. Danach sei der Beklagte zu 1) zumindest seit Ende 2006/Anfang 2007 Gebiets-Franchise-Partner von G für die Schweiz und demgemäß für den gesamten Aufbau und die Entwicklung der Restaurantkette G in der Schweiz auf Grundlage eines zwischen ihm und der G SE vereinbarten konkreten Entwicklungsplanes im Wege des so genannten Gebiets-Franchising tätig. Außerhalb Deutschlands vergebe G eine Franchise-Lizenz nicht für einzelne Restaurants, sondern gehe insoweit nur Gebiets-Franchise-Partnerschaften auf Basis eines vorher zu erstellenden und mit G abzustimmenden konkreten Entwicklungsplans ein (Internetauftritt G, Stand 25.03.2009, Anlage K 85).

Demgemäß müsse auch der Beklagte zu 1) einen diesbezüglichen Entwicklungsplan erstellt und mit G vereinbart haben. Durch Ermittlungen einer Detektei sei der Klägerin bekannt geworden, dass sich der Beklagte zu 1) diesbezüglich am 18.03.2009 nach O6 begeben habe, um über Details seines Engagements zu sprechen. Ein erstes Treffen mit dem angeblich eingesetzten Strohmann, Herrn I habe am Abend des 18.03.2009 und ein weiteres Treffen am 19.03.2008 in O6 stattgefunden. Anlässlich dieser Gespräche sei auf Grundlage von dem Beklagten zu 1) vorliegenden Dokumenten über prozentuale Beteiligungen und Laufzeiten entsprechender Verträge sowie über Details der Einrichtung von G-Restaurants gesprochen worden.

Das Bestehen einer Gebiets-Franchise-Partnerschaft für die Schweiz zwischen G und dem Beklagten zu 1) sowie dessen Tätigkeit als Gebiets-Franchise-Partner sei dem Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin von Herrn N, einem der Gründer der G-Restaurantkette und Präsidenten der G International Llc. ausdrücklich bestätigt worden. Herr N habe darüber hinaus berichtet, dass der Beklagte zu 1) auf der Grundlage der Partnerschaft mit G eigentlich schon drei Restaurants in der Schweiz hätte eröffnen müssen, sich damit allerdings in Verzug befände.

Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin mit Schreiben vom 07.04.2009 (Anlage K 86) vorsorglich nochmals die außerordentliche fristlose Kündigung erklärt und diese auf das wettbewerbswidrige Verhalten des Beklagten gestützt. Der Beklagte habe beharrlich und am 30.07.2008 sogar an Eides statt versichert (Anlage B 7), nichts mit G und/oder dem G Restaurant in O6 zu tun zu haben, und sich damit des versuchten Betruges gemäß § 263 StGB sowie der Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt schuldig gemacht.

Auch die durch den Beklagten zu 1) vorgenommene und entgegen einer anders lautenden Zusicherung fortgesetzte unzulässige Videoüberwachung rechtfertige die außerordentliche Kündigung. Dieses Verhalten verstoße nicht nur gegen die „Policy“ der Klägerin zur Installation und zum Betrieb von Videoüberwachungssystemen (Anlage K24), sondern auch gegen gesetzliche Vorschriften, nämlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Mitarbeiter (Artikel 2 Abs. 1 GG) sowie gegen § 6b BDSG und § 28 BDSG. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung sei jede Videoüberwachung am Arbeitsplatz grundsätzlich unzulässig. Irgendwelche die Videoüberwachung rechtfertigenden Umstände seien nicht ersichtlich und von den Beklagten auch nicht vorgebracht. Insoweit verkenne das Landgericht die Bedeutung der im Urteil erwähnten Entscheidung des BGH in NJW 1995, 1894. Zu beachten sei auch, dass eine unzulässige Videoüberwachung von Mitarbeitern zu einer erheblichen Schädigung des Rufs des gesamten Unternehmens führe und auch Auswirkungen auf dessen wirtschaftlichen Erfolg habe. Dies hätten zahlreiche in der Presse bekannt gewordene Fällen, zum Beispiel P, Q, R, T etc. eindrucksvoll gezeigt (vgl. Studie „...“ K 80, Presseartikel K81-84).

Eine vorherige Abmahnung des Beklagten zu 1) sei insoweit nicht erforderlich gewesen, weil diese keinen Erfolg versprochen hätte. Denn der Beklagte zu 1) habe, nachdem er der Klägerin insoweit ausdrücklich eine Beseitigung zugesagt habe, die Klägerin mit E-Mail-Schreiben vom 14.05.2008 (Anlage K 26) vorsätzlich belogen und behauptet, alle Kameras seien abgebaut und in den Positionen geändert worden.

Schließlich sei die außerordentliche Kündigung auch aufgrund der erstinstanzlich dargelegten und dort von dem Beklagten zu 1) nicht bestrittenen spezifischen Unzuverlässigkeit des Beklagten zu 1) gerechtfertigt. Dabei stelle die Gesamtschau aller einzelnen Tatbestände ein nicht tolerierbares Gesamtverhalten dar, so dass es nicht erforderlich gewesen sei, jedes einzelne Fehlverhalten gesondert abzumahnen. Dies gelte jedenfalls, wenn – wie vorliegend – vergleichbare Verfehlungen vorliegen. Die einzelnen Verfehlungen des Beklagten zu 1), nämlich die Veruntreuung von Spendengeldern, die Beteiligung an Konkurrenzunternehmen, die unzulässige Videoüberwachung, erhebliche Qualitätsmängel der von ihm betriebenen Restaurants, die mangelhafte Zahlungsmoral und selbstverschuldete Zahlungsschwierigkeiten, wiesen sämtlich eine Vergleichbarkeit im vorgenannten Sinne auf.

Den diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin (S 32 ff. und 59 ff. der Klageschrift vom 09.09.2008) habe der Beklagte nicht bestritten.

Die Klägerin beantragt:

Das am 20.01.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-16 O 36/08, wird abgeändert und der Klage nach den in I. Instanz gestellten Anträgen stattgegeben.

Die Beklagten beantragen:

Die Berufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.

Hilfsweise den Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO, zumindest aber gemäß § 711 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden sowie den Beklagten eine Umstellungsfrist von sechs Monaten zuzubilligen, beginnend ab Rechtskraft des Urteils.

Die Beklagten halten die Berufung für unzulässig, weil die Berufungsbegründung nicht den nach § 520 Absatz 3 S. 2 Nr. 2 und Nr. 4 ZPO vorgeschriebenen Inhalt aufweise. Es fehlten Angaben dazu, ob die angefochtene Entscheidung auf den geltend gemachten Verfahrensfehlern beruhe. Darüber hinaus würden teilweise neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt, ohne diese als neu zu kennzeichnen. Soweit die Tatsachen teilweise als neu bezeichnet würden, werde keine Stellung zu der Frage genommen, warum diese neuen Tatsachen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen seien.

Die Berufung sei auch als unbegründet zurückzuweisen, weil kein Berufungsgrund nach § 513 ZPO vorliege. Insbesondere reiche insoweit nicht aus, dass das angefochtene Urteil ein Überraschungsurteil gewesen sein könnte. Abgesehen davon, dass das Urteil angesichts der Hinweislage nicht überraschend gewesen sei, sei es nicht so, dass ein Überraschungsurteil immer einen Grund darstelle, mit dem ein erstinstanzliches Urteil angegriffen werden könne. Auch habe das Landgericht den Sachverhalt, den es seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe, nicht falsch festgestellt oder gewürdigt.

Das landgerichtliche Urteil verletze auch nicht das materielle Recht. Hinsichtlich des Themenkomplexes der Spenden... könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesamtschaden der Klägerin die Summe der nicht abgeführten Spendengelder überschreite. Die entsprechende Behauptung der Klägerin werde bestritten, sie sei unsubstantiiert und darüber hinaus als neuer Sachvortrag in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen.

Abgesehen davon sei der von der Klägerin behauptete Schaden tatsächlich nicht eingetreten. Selbst wenn das Spendenaufkommen wie von der Klägerin behauptet zurückgehen sollte, wäre dies nicht auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen, sondern vielmehr darauf, dass die Klägerin über mehr als fünf Jahre die ordnungsgemäße Behandlung der Spendengelder nicht kontrolliert habe. Der Vortrag der Klägerin, es sei eine einheitliche Betrachtung erforderlich, da auch der Ruf und das Ansehen der Klägerin beschädigt würde, sei als neuer Vortrag in der Berufungsinstanz nicht zu beachten. Die Behauptungen der Klägerin zur angeblichen Gewerbsmäßigkeit der Vorgehensweise des Beklagten seien neu und deshalb in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Abgesehen davon liege eine Gewerbsmäßigkeit nicht vor, weil bei Beträgen von monatlich 50 bis 100 € von einer Geringfügigkeit auszugehen sei. Der Beklagte zu 1) habe überhaupt nicht bemerkt, dass die entsprechenden Spenden nicht an die Y abgeführt würden. Die weitere Teilnahme des Beklagten zu 1) an dem Promillespendenverfahren spreche im Übrigen gegen ein vorsätzliches Handeln des Beklagten zu 1), weil ihn die Teilnahme an den Promillespenden finanziell mehr belastet habe, als ihn die Nichtweitergabe der Spenden aus den Spenden... begünstigt habe.

Das Landgericht sei darüber hinaus davon überzeugt gewesen, dass die Klägerin um die Nichtweiterleitung der Gelder aus den Spenden... seit langem gewusst habe. Denn der Beklagte zu 1) habe unstreitig seit November 2003 bis April 2008 keine Spenden weitergeleitet. Die Klägerin habe zum Ausdruck gebracht, dass sie dies über lange Zeit zu dulden bereit gewesen sei.

Die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung gemäß § 14 Abs. 3 lit. n der Franchiseverträge lägen nicht vor, weil der Bekl. zu 1) die ihm zur Last gelegte Straftat nicht begangen habe. Abgesehen davon bestünden erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Bestimmung des Vertrages. Darüber hinaus habe die Klägerin das bei einer Verdachtskündigung zu beachtende Prozedere nicht eingehalten.

Hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot halte die Klägerin neuen Sachvortrag, ohne darzulegen, warum dieser in der Berufungsinstanz zuzulassen sein soll.

Zweifelhaft sei bereits, dass das Wettbewerbsverbot nach § 8 der Franchiseverträge den Know-How-Schutz zum primären Ziel gehabt haben solle, angesichts der in § 11 normierten Geheimhaltungspflicht. Darüber hinaus bestünden erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Klausel in § 8 Abs. 1 der Franchiseverträge.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht könne sich das Wettbewerbsverbot allenfalls auf eine Tätigkeit beziehen, die eine mit dem System der Klägerin vergleichbare Produktpalette anbiete.

Doch auch wenn man dem Wettbewerbsverbot den von der Klägerin zugedachten Regelungsgehalt beimäße, sei das landgerichtliche Urteil nicht zu beanstanden, weil es lediglich festgestellt habe, dass das Betreiben eines G-Restaurants jedenfalls keinen schwerwiegenden Wettbewerbsverstoß darstelle. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass die Gründer des G-Systems U und N beide bis in das Jahr 2005 bzw. 2006 Franchisenehmer der Klägerin gewesen seien. Beide würden das A Franchisesystem daher genau kennen.

Ein etwaiger Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot begründe auch deshalb keine außerordentliche Kündigung, weil die Klägerin in der Vergangenheit in mehreren Fällen Verstöße gegen Wettbewerbsverbote geduldet habe. Eine außerordentliche Kündigung der Klägerin verstoße deshalb gegen das Diskriminierungsverbot aus § 20 Abs. 2 GWB.

Das Wettbewerbsverbot in § 8 Abs. 1 der Franchiseverträge beanspruche darüber hinaus keine Geltung in der Schweiz. Eine Auslegung der Verträge ergebe, dass von einer weltweiten Geltung des Wettbewerbsverbots nicht ausgegangen werden könne. Hätte die lediglich im Inland und in Luxemburg tätige Klägerin das Wettbewerbsverbot auch zu Gunsten ihrer Schwestergesellschaften im Ausland vereinbaren wollen, hätte sie dies im Lichte der Unklarheitenregelung in § 305c Abs. 2 BGB hervorheben müssen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei eine Abmahnung nicht ausgesprochen worden. Insbesondere sei in dem Schreiben der Klägerin vom 04.07.2008 keine Abmahnung im Rechtssinne zu erblicken, da die Klägerin hier lediglich um Aufklärung der Vorwürfe gebeten habe. Eine Abmahnung sei vorliegend auch nicht entbehrlich gewesen. Soweit § 14 Abs. 3 der Franchiseverträge die Entbehrlichkeit einer Abmahnung vorsehe, sei dies unwirksam, weil die Regelung gegen zwingendes Recht verstoße.

Soweit die Klägerin neuen Vortrag, der sich aus angeblich neuen Erkenntnissen ergeben solle, halte, sei dieser im Berufungsrechtszug nicht mehr zuzulassen. Die Angaben zu der Homepage der G SE seien irrelevant, weil die Klägerin schon nicht nachgewiesen habe, dass der Beklagte zu 1) Franchisenehmer in O6 sei. Der Beklagte zu 1) sei im Übrigen weder Franchisenehmer für O6, noch Master-Franchisenehmer für die Schweiz, dies sei vielmehr Herr I.

Es treffe zu, dass sich der Beklagte zu 1) häufiger mit seinem Freund I getroffen habe. Die Gespräche am 18. und 19. März 2009 hätten aber nicht den von der Klägerin behaupteten Inhalt gehabt.

Auch habe der klägerseits benannte Zeuge N nie bestätigt, dass der Beklagte zu 1) Franchisenehmer der G SE sei. Hierzu legt der Beklagte zu 1) das Schreiben des Herrn N vom 4. August 2009, Anlage B 46 vor.

Die Relevanz der weiteren außerordentlichen Kündigung vom 07.04.2009 bleibe im Dunkeln. Es sei nicht klar, ob die Klägerin diese Kündigung zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits machen wolle.

Auch hinsichtlich der angeblichen Videoüberwachung durch den Beklagten zu 1) sei nicht von einer Rechtsverletzung in dem angefochtenen Urteil auszugehen. Auch insoweit seien die Ausführungen in der Berufungsbegründung neu. Die Klägerin habe hierzu nicht vorgetragen, warum diese Ausführungen im Berufungsrechtszug zuzulassen seien.

Erstinstanzlich habe die Klägerin gerade nicht vorgetragen, dass die Videoüberwachung durch den Beklagten zu 1) gegen geltendes Recht oder die Richtlinien der Klägerin verstießen. Sie habe die unzulässige Videoüberwachung lediglich als einen Vertrauensbruch gewertet. Im Übrigen gebe die von der Klägerin zitierte Anlage K25 für ihre Behauptung des Verstoßes gegen geltendes Recht nichts her. Für das Landgericht habe angesichts des Vortrags der Klägerin keine Veranlassung bestanden, die Videoüberwachung anhand der geltenden Gesetze oder der Richtlinien der Klägerin zu prüfen. Zu Recht habe sich das Landgericht darauf beschränkt, das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 314 Abs. 1 BGB zu prüfen.

Abgesehen davon setze die Klägerin offenbar selbst Videokameras in ihren Restaurants ein. Dies ergebe sich aus einem Artikel in der W-Zeitung vom 08.11.2008 (Anlage B51).

Auch hinsichtlich der Videoüberwachung sei eine Abmahnung durch die Klägerin nicht ausgesprochen worden. Eine solche ließe sich auch aus den erstinstanzlich vorgelegten Anlagen K 25 und K 26 nicht entnehmen. Die Vorwürfe hinsichtlich der Videoüberwachung seien erstmals mit Ausspruch der Kündigung vom 16.07.08 erhoben worden. Eine Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte zu 1) eine Abmahnung nicht zum Anlass genommen hätte, sein Verhalten zu überdenken.

Zweifelhaft sei, ob eine angebliche spezifische Unzuverlässigkeit des Beklagten zu 1) tatsächlich einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen könne. Jedenfalls hätte hinsichtlich jeder einzelnen angeblichen Pflichtverletzung, welche die Klägerin zur Begründung der Unzuverlässigkeit anführe, eine Abmahnung erfolgen müssen. Eine solche wäre nur dann entbehrlich gewesen, wenn die einzelnen Pflichtverletzungen eine Gleichartigkeit aufgewiesen hätten. An einer solchen Gleichartigkeit fehle es aber bei den vorliegend angeführten Gründen (Nichtabführung von Spendengeldern, Mitwirkung an einem Konkurrenzunternehmen, Aufstellen von Überwachungskameras, Qualitätsmängel und Zahlungsschwierigkeiten). Diese seien unter keinem Gesichtspunkt inhaltlich vergleichbar.

Jedenfalls könne sich die Klägerin nicht mehr auf den geltend gemachten Kündigungsgrund berufen, nachdem die einschlägigen Vorfälle zum Zeitpunkt der Kündigung schon mehrere Monate zurückgelegen hätten.

Auch im Hinblick auf eine angeblich notwendige Gesamtwürdigung aller Kündigungsgründe sei dem Landgericht kein Fehler vorzuwerfen. Das Landgericht habe nämlich bei der Prüfung des Begriffs der spezifischen Unzuverlässigkeit sich mit allen Kündigungsgründen insgesamt auseinander gesetzt.

Das Landgericht habe auch nicht zu Unrecht die Besonderheiten des Franchiserechts außer Acht gelassen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, führe dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung. Im Übrigen könne die Klägerin nicht jede geringfügige Pflichtverletzung zum Anlass nehmen, um mit der Gefährdung des ganzen A-Systems zu argumentieren.

Im Übrigen verteidigen die Beklagten das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die vorsorglich gestellten Vollstreckungsschutzanträge seien begründet, da den Beklagten im Fall der Kündigung der A Restaurants auch die Kündigung der hierfür aufgenommenen Darlehen durch die finanzierenden Banken und damit die Vernichtung ihrer Existenz drohen würde.

Der Senat hat den Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 auf die in dem Termin erteilten Hinweise sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.2009 die Möglichkeit der Stellungnahme bis zum 16.10.2009 gewährt und diese Frist nachträglich bis zum 30.10.2009 verlängert. Insoweit wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 25.09.2009 (Bl. 814 – 816 d.A.) Bezug genommen.

Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 am 30.10.2009 eingegangenem Schriftsatz des Beklagtenvertreters Rechtsanwalt RA1 vom 30.10.2009 (Bl. 882 ff. d.A.) hat dieser für die Beklagten daraufhin seinen bisherigen Vortrag vertieft und präzisiert.

Die Regelung unter § 14 Abs. 3 lit. n der Franchisenehmerverträge sei unwirksam, weil die Einräumung der Möglichkeit einer bloßen Verdachtskündigung die Beklagten unangemessen benachteilige. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass ein Franchisenehmer, anders als ein Arbeitnehmer, selbst regelmäßig erhebliche Anfangsinvestitionen zu erbringen habe. Die Unwirksamkeit der Vertragsklausel folge auch daraus, dass diese anders als im Arbeitsrecht den begründeten einfachen Verdacht einer Straftat für ausreichend erkläre und damit gegen einen wesentlichen Grundgedanken von § 314 BGB verstoße.

Doch auch bei unterstellter Wirksamkeit der Vertragsklausel seien die Straftaten, derer der Beklagte zu 1) verdächtigt werde, weder im strafrechtlichen Sinne noch bei zivilrechtlicher Interpretation als schwerwiegend einzuordnen. Ein drohender Imageschaden der Klägerin sei im Rahmen der Interessenabwägung im Lichte des Vertragsverhältnisses nicht zu berücksichtigen, könne aber jedenfalls nicht zur Begründung einer schweren Straftat herangezogen werden. Eine etwaige Straftat des Beklagten zu 1) stünde auch nicht im Zusammenhang mit dem Betrieb des Restaurants

Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung nicht vor, weil die zu beachtende Aufklärungspflicht von der Klägerin nicht eingehalten worden sei. Ferner sei der Klägerin die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zuzumuten, insbesondere deshalb, weil andere Franchisenehmer der Klägerin ebenfalls Straftaten, unter anderem Umsatzsteuerhinterziehung, begangen hätten, ohne von der Klägerin außerordentlich gekündigt worden zu sein. In diesem Zusammenhang verstoße die Ungleichbehandlung der Franchisenehmer durch die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot in § 20 Abs. 2 GWB. Die Kündigungen der Klägerin würden im Übrigen auch den Anforderungen des § 314 BGB nicht gerecht.

Für den Fall einer der Berufung stattgebenden Entscheidung sei die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweise. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die Auslegung des Begriffs der schweren Straftat in den von der Klägerin verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie im Hinblick auf die Frage, ob die im Bereich des Arbeitsrechts entwickelten Grundsätze der Verdachtskündigung auch in dem Bereich des Rechts der Vertragshändler und Franchisenehmer angewendet werden könnten.

Zu den von den Beklagten gestellten Vollstreckungsschutzanträgen tragen die Beklagten weiter vor, dass eine Vollstreckung eines gegen sie gerichteten Urteils die Existenz der Beklagten vernichten würde. Im Falle einer Verurteilung der Beklagten werde die B die mit den Beklagten laufenden Kredite kündigen, so dass diese dann gezwungen seien, Insolvenz anzumelden. Sofern den Beklagten in der Revisionsinstanz noch recht gegeben würde, käme dies für sie zu spät, weil sie aus ihrer Insolvenz heraus die für den Betrieb der Restaurants erforderlichen Mittel nicht mehr aufbringen könnten. Darüber hinaus würden sich der aufgrund der unternehmerischen Führung des Beklagten erhöhte Wert der streitgegenständlichen Restaurants in Luft auflösen und die Arbeitsplätze von mehr als 270 Mitarbeitern der Beklagten erheblich gefährdet.

Etwaige Sicherheiten könnten die Beklagten aus eigenen Mitteln nicht erbringen, weil die ihnen gewährten Kredite im Falle einer stattgebenden Berufung gekündigt würden.

Schließlich erheben die Beklagten im Schriftsatz vom 30.10.2009 eine Hilfs-Zwischenfeststellungswiderklage mit folgendem Antrag:

Es wird festgestellt, dass die am 16. Juli 2008 und 28. August 2008 durch die Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen die zwischen den Parteien bestehenden Franchise- und Pachtverträge und sonstigen zugehörigen Verträge nicht beendet haben.

Hierzu haben die Beklagten die Auffassung vertreten, die Widerklageerhebung sei zulässig, weil sie mit nachgelassenem Schriftsatz und damit vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden sei. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor.

Mit Schriftsatz vom 30.10.2009 (Bl. 822 ff. d.A.) hat Rechtsanwalt RA2 die Vertretung der Berufungsbeklagten als weiterer Prozessbevollmächtigter angezeigt und nach gewährter Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 30.10.2009 (Bl. 837 ff. d.A.) wie folgt ausgeführt.

Hinsichtlich der Frage, ob eine außerordentliche Kündigung aufgrund des Umgangs mit den Spendengeldern gerechtfertigt sei, komme es auf die strafrechtliche Relevanz des Verhaltens des Beklagten zu 1) an. Entgegen dem Hinweis des Senats im Termin vom 25.09.2009 dürfe diese Frage nicht nur aus zivilrechtlicher Sicht beurteilt werden. Maßgeblich sei insoweit auch ausschließlich die Klausel unter § 14 Ziffer 3 lit. n) der Franchiseverträge. Danach komme es darauf an, ob von einer schweren Straftat mit großer Tragweite im Sinne des Strafgesetzbuchs auszugehen sei. Eine solche sei jedoch bei einer Gesamtschau der Regelungen des Strafgesetzbuchs und der strafgerichtlichen Rechtsprechung vorliegend nicht gegeben.

Im vorliegenden Fall seien die von den Arbeitsgerichten zu Verdachtskündigungen aufgestellten Grundsätze zu beachten. Diese habe die Klägerin nicht eingehalten. Sie habe insbesondere die Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB erklärt. Insoweit habe die Klägerin schon zum Zeitpunkt, zu welchem sie von der Nichtabführung der Spendengelder Kenntnis erlangt haben wolle, nicht substantiiert vorgetragen. Außerdem habe sie die erforderliche Anhörung der Beklagten nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Schließlich sei in dem Kündigungsschreiben der Klägerin auch nicht dargestellt, woraus sich die Verdachtsmomente auch im Hinblick auf den Vorsatz des Beklagten zu 1) für die von der Klägerin behaupteten Straftaten ergäben.

Ferner seien die Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung in § 14 Ziffer 5 lit. a) bis d) sowie § 14 Ziffer 7 der Verträge in unzulässiger Weise geregelt worden. Insoweit liege unter Berücksichtigung der erheblichen Kosten, welche der Beklagte zu 1) bei Übernahme der Restaurants habe aufwenden müssen, ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB vor.

Weiterhin sei die vorliegende Räumungs- und Herausgabeklage unzulässig, weil die Parteien ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung über den Einspruch der Klägerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht O5 I vom 28. August 2008 (Anlage K4) einen "Unterlassungsvertrag" geschlossen hätten, der die Klägerin bis zur vorläufigen vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung daran hindere, die streitigen Verträge nicht als fortbestehend zu behandeln.

Mit der vorliegenden Klage mache die Klägerin aber nicht die Feststellung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung geltend. Insoweit komme es nicht darauf an, dass diese Frage als Vorfrage im Rahmen des hiesigen Rechtsstreites zu entscheiden sei, da lediglich der Entscheidungssatz in Rechtskraft erwachse. Für eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung seien im Übrigen die O1er Gerichte auch nicht zuständig.

Des Weiteren haben die Beklagten die Auffassung vertreten, im vorliegenden Fall sei gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweise und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordere.

Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Fragen, ob die Vorschrift des § 314 BGB auch dann selbstständig berücksichtigt werden kann, wenn eine vertragliche Kündigungsklausel vereinbart ist, in welcher Weise das vertraglich festgelegte Erfordernis der schweren Straftat auszulegen ist, ob die Abfindungsregelungen im gesellschaftsrechtlichen Bereich auch im Franchiserecht zu berücksichtigen sind und ob im Hinblick auf die Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2009 im vorliegenden Fall die mündliche Verhandlung wieder zu öffnen war.

Erstmals in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 30.10.2009 haben die Beklagten vorgetragen, ihnen stehe ein Abfindungsbetrag in Höhe von 7.586.028,00 € zu. Hierzu haben sie eine Berechnung nach der so genannten „Cash-Flow-Methode“ als Anlage BMT 1 vorgelegt. Zu diesem neuen Vortrag haben sie die Auffassung vertreten, eine Zurückweisung könne nicht erfolgen, weil es an sich der Klägerin oblegen habe, den genannten Betrag vorzutragen. Ein etwaiger Herausgabeanspruch der Klägerin stehe unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des vorgenannten Betrages. Der Zahlungsanspruch der Beklagten resultiere aus einer analogen Anwendung der Rechtsprechung zur Einziehung beim ausscheidenden Gesellschafter.

II.
1) Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO).

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen keine Bedenken gegen die Form der Berufungsbegründung der Klägerin nach § 520 ZPO. Insbesondere hat die Klägerin in ihrer umfangreichen Berufungsbegründung Umstände bezeichnet, aus denen sich aus ihrer Sicht eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO). Sie hat die rechtliche Würdigung des Landgerichts in mehrfacher Hinsicht angegriffen und dabei dessen Rechtsauffassung nicht lediglich pauschal als falsch oder irrig bezeichnet, sondern sich eingehend mit ihr auseinandergesetzt und die eigene hiervon abweichende Rechtsansicht umfassend dargelegt und damit den formellen Anforderungen an die Berufungsbegründung genügt (vgl. BGH NJW 1995, 1560).

2) Die Berufung ist auch begründet, weil sämtliche zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse betreffend die vier streitgegenständlichen A-Restaurants durch die außerordentliche Kündigung vom 16.07.2008 beendet wurden und der Klägerin deshalb gegen die Beklagten aus §§ 581 Abs. 2, 546 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der jeweiligen Räumlichkeiten zusteht.

a) Die außerordentliche Kündigung vom 16.07.2008 hat die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse beendet, jedenfalls soweit sie als Verdachtskündigung wegen des Verdachts einer durch den Beklagten zu 1) begangenen Straftat im Hinblick auf nicht abgeführte Spendengelder ausgesprochen wurde.

Nach § 14 Abs. 3 lit. n) der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) vereinbarten Franchiseverträge, denen die Beklagten zu 2) bis 5) beigetreten sind, war die Klägerin berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn und soweit ein begründeter Verdacht vorliegt, dass der Beklagte zu 1) als Franchisenehmer in Zusammenhang mit dem Betrieb eines der Restaurants eine schwere Straftat, insbesondere ein Vermögens- oder Steuerdelikt mit großer Tragweite, begangen oder an einer solchen Straftat teilgenommen hat.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsklausel bestehen nicht. Insbesondere führt eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht zur Annahme der Unwirksamkeit der Klausel, weil diese die Beklagten als Vertragspartner der Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist als maßgebliches Beurteilungskriterium die Vorschrift des dispositiven Rechts heranzuziehen, die ohne die Klausel gelten würde, wobei die Anwendung des § 307 BGB insoweit eine Abweichung von einigem Gewicht voraussetzt (vgl. BGH NJW 1994, 1070; OLG Hamm NJW 1981, 1050; Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, § 307 Rn. 8).

Damit ist die Vorschrift des § 314 BGB in den Blick zu nehmen, welche für die außerordentliche Kündigung des streitigen Schuldverhältnisses gelten würde, sofern die Parteien keine abweichende vertragliche Regelung getroffen hätten. Denn bei Franchiseverträgen richtet sich die außerordentliche Kündigung grundsätzlich nach § 314 BGB (vgl. BGHZ 133, 316, 320; BGH NJW 1999, 1177, 1178).

Ein wichtiger Grund liegt dabei gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Insoweit ist eine umfassende Würdigung der der Kündigung zu Grunde liegenden Umstände unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps erforderlich. Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, die für den angestrebten wirtschaftlichen Erfolg eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage gegenseitigen Vertrauens voraussetzen, kann die Zerstörung des erforderlichen Vertrauensverhältnisses Grund für die außerordentliche Kündigung sein (Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 314 Rn. 12).

Ausreichend kann insoweit auch ein die Vertrauensgrundlage zerstörender Verdacht sein (BGH NJW 1990, 40, 42). Insbesondere der dringende Verdacht einer Straftat zu Lasten des Kündigenden ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses abzugeben.

Die in § 14 Abs. 3 lit. n) der Franchiseverträge vorgesehene Kündigungsmöglichkeit weicht damit von der gesetzlichen Regelung nicht - jedenfalls nicht in gravierender Weise - zum Nachteil der Beklagten ab. Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass die vertragliche Klausel das Erfordernis eines dringenden Tatverdachts nicht ausdrücklich vorsieht, sondern von einem "begründeten Verdacht“ spricht. Zweifelhaft erscheint nämlich bereits, ob hierin überhaupt eine Herabstufung der Anforderungen an den Tatverdacht zu erblicken ist. Denn die - noch darzustellenden - Anforderungen der Rechtsprechung an eine Verdachtskündigung, die vom Erfordernis eines dringenden Tatverdachts ausgehen, sind ohne weiteres auch auf die streitige Vertragsklausel anzuwenden, so dass schon deshalb eine Benachteiligung der Vertragspartner des Klauselverwenders nicht zu besorgen ist.

Doch auch wenn von einer Herabstufung der Anforderungen an den Tatverdacht auszugehen wäre, stellte dies keine besonders ins Gewicht fallende Ausweitung der Kündigungsmöglichkeiten der Klägerin dar. Vorausgesetzt ist nach der Vertragsklausel nämlich das Vorliegen eines begründeten Verdachts, so dass auch insoweit bloße Mutmaßungen oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit im Sinne eines Anfangsverdachts nicht ausreichend sind. Jedenfalls aber würden auch bei Annahme einer gravierenden Erleichterung der Kündigungsmöglichkeiten für die Klägerin im Hinblick auf die Stärke des Tatverdachts, diese durch das in der Klausel enthaltene, eine Kündigung erschwerende Erfordernis einer schweren Straftat von besonderer Tragweite ausgeglichen.

Nach der höchstrichterlichen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Verdachtskündigungen, die nicht nur auf Arbeitsverhältnisse, sondern auch auf sonstige Dauerschuldverhältnisse Anwendung findet (vgl. BGH NJW 1977, 1777, 1778), kommt eine Verdachtskündigung nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Vertragspartner zu zerstören.

Bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade durch den in Verdacht geratenen Vertragspartner bestehen. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.

Der kündigende Vertragsteil muss zudem alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen und seinem Vertragpartner Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (vgl. BAG 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, AP Nr 40 zu § 626 BGB „Verdacht strafbarer Handlung“; BAG 10.2.2005 - 2 AZR 189/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79; BAG 4.6.1964 - 2 AZR 310/63 - BAGE 16, 72).

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des wichtigen Grundes, also im Falle der Verdachtskündigung des dringenden Verdachts, ist der Zeitpunkt der Kündigung (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1155).

Nach diesen Grundsätzen ist von der Wirksamkeit der Kündigung vom 16.07.2008, die den Beklagten am 17.07.2008 zugegangen ist, auszugehen.

aa) Angesichts der zum Kündigungszeitpunkt vorliegenden Umstände war aus Sicht der Klägerin von dem dringenden Verdacht auszugehen, dass der Beklagte zu 1) die mittels der in seinen Restaurants aufgestellten Spenden... eingenommene Spenden nicht bestimmungsgemäß an die A-Y weitergeleitet, sondern für sich vereinnahmt, jedenfalls aber zweckwidrig verwendet hat.

Bereits die Rechercheergebnisse, welche der Klägerin mit E-Mail-Schreiben vom 30. Mai 2008 (Anlage K7) von der A-Y mitgeteilt worden sind und wonach nach Übernahme der Restaurants durch den Beklagten zu 1) am 31.03.2003 die letzten Leerungen der Spenden... am 28.07.2003, 17.02.2003, 04.11.2003 und 04.04.2003 stattgefunden hätten und danach keine Zahlung von aus Spenden... stammenden Geldern zu verzeichnen gewesen seien, stellen ein objektives Beweisanzeichen dafür dar, dass der Beklagte zu 1) tatsächlich eingenommene Spendengelder nicht ordnungsgemäß an die A-Y abgeführt hat.

Die Klägerin konnte insoweit auch nicht davon ausgehen, dass die Nichtzahlung von Spendengeldern ab November 2003 bis Mai 2008 deshalb unterblieben wäre, weil der Beklagte zu 1) in seinen Restaurants überhaupt keine Spenden mehr eingenommen hätte. Denn ausweislich der Mitteilung in dem E-Mail-Schreiben der A-Y hatte der Beklagte zu 1) in den letzten Jahren immer wieder Spenden... für seine Restaurants bestellt.

Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils wurden seit November 2003 auch tatsächlich keine Spenden, die aus den Spenden... herrührten, mehr an die A-Y abgeführt, so dass der Inhalt des E-Mail-Schreibens vom 30. Mai 2008 auch den Tatsachen entsprach.

Angesichts der in dem Schreiben mitgeteilten Umstände durfte die Klägerin auch davon ausgehen, dass die unterbliebene Weiterleitung von Spendengeldern nicht auf einer etwaigen Unkenntnis des Beklagten zu 1) über den Umgang mit den in den Spenden... eingenommenen Geldern beruhte. Denn nach Übernahme der Restaurants durch den Beklagten zu 1) am 31.03.2003 fanden noch bis November 2003 ordnungsgemäße Leerungen der Spenden... statt. Hinzu kommt, dass nach der damaligen Praxis jedem bestellten Spenden... bei der Lieferung ein Begleitschreiben beigefügt wurde, aus dem sich ergab, wie mit dem Spenden... und den darin befindlichen Geldbeträgen zu verfahren ist.

Auch die erhebliche Zeitdauer von mehr als fünf Jahren, in der keine Spendengelder abgeführt worden sind, musste aus der Sicht der Klägerin darauf hindeuten, dass nicht nur von einem Versehen des Beklagten zu 1) auszugehen sein konnte.

Der sich bereits daraus ergebende Verdacht einer zweckwidrigen Verwendung eingenommener Spendengelder durch den Beklagten zu 1) erfuhr aus Sicht der Klägerin noch eine erhebliche Verstärkung, nachdem sie den Beklagten zu 1) mit diesem Sachverhalt anlässlich der Besprechung in der Hauptverwaltung der Klägerin am 13.06.2008 konfrontiert hatte. Dies folgt ohne weiteres aus dem nachfolgenden zögerlichen und auch widersprüchlichen Einlassungsverhalten des Beklagten zu 1).

Dieser hatte nämlich - nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin - anlässlich der Besprechung am 13.06.2008 noch angekündigt, bis zum 20.06.2008 zu den ihm gemachten Vorhaltungen Stellung zu nehmen. Eine detaillierte Stellungnahme, die über ein bloß pauschales Bestreiten einer Spendenveruntreuung hinausging, erfolgte jedoch bis zum Ausspruch der Kündigung am 16.07.2009 trotz mehrfacher darauf gerichteter Aufforderungen der Klägerin mit Schreiben vom 25.06.2008 und 04.07.2008 nicht.

Dabei ist es auch nicht so, dass die Klägerin eine zügige Stellungnahme zu den Vorwürfen nicht hätte erwarten dürfen. Entgegen der in den Schreiben des Beklagten zu 1) vom 22.06.2008 und 10.07.2008 geäußerten Auffassung erscheint der ihm vorgehaltene Sachverhalt nämlich keineswegs so komplex, dass eine zügige Aufklärung von Seiten des Beklagten zu 1) nicht hätte erfolgen können. Dabei konnte die Klägerin durchaus erwarten, dass der Beklagte zu 1) angesichts der Schwere des Vorwurfs eine entsprechende Aufklärung mit Nachdruck und priorisiert betreiben würde.

Es war jedenfalls aus der damaligen Sicht der Klägerin nicht ersichtlich, aus welchem Grund es dem Beklagten zu 1) unmöglich gewesen sein soll, in einem Zeitraum von etwa vier Wochen (vom 13.06.2908 bis zum 10.07.2008) die in den letzten Jahren in seinen Restaurants geübte Praxis im Umgang mit den vereinnahmten Spendengeldern in Erfahrung zu bringen und der Klägerin detailliert und konkret mitzuteilen. Eine nachvollziehbare Erklärung hierzu hat der Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin jedenfalls nicht abgegeben.

Auch aus dem Vortrag in der Klageerwiderung ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine detaillierte Stellungnahme nicht schon vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 16.07.2008 möglich gewesen sein soll. Abgesehen davon, dass dort nichts zu etwaigen Bemühungen des Beklagten zu 1), sondern ausschließlich von dessen Ehefrau vorgetragen wird, reichen auch diese Aktivitäten für eine rasche Aufklärung des Vorhalts der Klägerin im Bezug auf die nicht abgeführten Spendengelder ersichtlich nicht aus. Angesichts der Schwere des im Raum stehenden Verdachts hätte es dem Beklagten zu 1) bzw. seiner Ehefrau nämlich nicht nur oblegen, die Buchhaltung durchzugehen, wobei hier schon nicht nachvollziehbar ist, warum sich die Prüfung der Buchhaltung bis Mitte Juli 2008 hingezogen haben soll, nachdem die Ehefrau des Beklagten zu 1) nach dessen Vortrag die Buchhaltung selbst erstellt hatte. Vielmehr hätte – notfalls auch bei Urlaubsabwesenheit – unverzüglich Kontakt mit den Restaurantleitern bzw. dem Gebietsleiter aufgenommen werden müssen, um die in den letzten Jahren geübte Praxis im Hinblick auf die Spenden... in Erfahrung zu bringen. Dass der Beklagte zu 1) oder seine Ehefrau dies konkret versucht hätten, haben die Beklagten nicht vorgetragen.

Die Einlassungen des Beklagten mussten sich aus Sicht der Klägerin aber nicht nur als zögerlich, sondern auch als widersprüchlich darstellen. Der Beklagte zu 1) hatte anlässlich der Unterredung am 13.06.2008 nämlich noch behauptet, dass die Geldentsorgungsfirma „C“ das Geld aus den Spenden... zusammen mit den normalen Umsätzen abgeholt habe. Von dieser Geldentsorgungsfirma war dann in den späteren Stellungnahmen des Beklagten zu 1) aber überhaupt nicht mehr die Rede. Stattdessen stellte der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.07.2008 nunmehr die unkonkrete Behauptung auf, seine Mitarbeiter hätten die gesammelten Spendengelder ohne sein Wissen anders behandelt, als dies hätte geschehen sollen. In welcher Weise und durch welche Personen dieser Umgang mit den Spendengeldern von statten gegangen sein soll, ließ der Beklagte dabei offen, obwohl die Klägerin insoweit um detaillierte Informationen gebeten hatte.

Nach alledem ist davon auszugehen, dass aus Sicht der Klägerin am 16.07.2008 der dringende Verdacht einer zweckwidrigen Verwendung der mit den Spenden... eingenommenen Spendengelder durch den Beklagten zu 1) bestand.

bb) Dieser Umgang mit den Spendengeldern, wie er nach der Verdachtslage am 16.07.2008 anzunehmen war, stellte unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen der Parteien auch eine schwere Straftat von besonderer Tragweite dar.

[1] Insoweit bestand jedenfalls der dringende Verdacht eines Betruges gemäß § 263 des Strafgesetzbuchs zum Nachteil der spendenden Restaurantgäste. Denn auf der Grundlage der Annahme einer vorsätzlichen zweckwidrigen Verwendung der Spendengelder durch den Beklagten zu 1), liegt eine Täuschung gegenüber den Spendern dahin vor, die Gelder würden einem karitativen Zweck, nämlich der Hilfe schwer kranker Kinder zugeführt. Aufgrund eines sich daraus ergebenden Irrtums ist auch von einer Vermögensverfügung, nämlich dem Einwurf des Geldes in das Spenden..., und einem daraus resultierenden Vermögensschaden auszugehen. Die Strafbarkeit wegen Betruges entfällt dabei nicht deshalb, weil sich die Getäuschten der nachteiligen Wirkungen ihrer Verfügungen auf ihr Vermögen bewusst waren. Beim so genannten "Spendenbetrug" soll nämlich die bewusste Vermögenseinbuße durch Erreichen eines bestimmten - nicht vermögensrechtlichen - Zweckes ausgeglichen werden. Wird der Zweck verfehlt, so wird das eingesetzte Vermögensopfer damit auch wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf der Täuschung beruht (vgl. BGH NJW 1992, 2167, 2168).

Die Annahme eines entsprechenden Tatvorsatzes aufgrund der zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Verdachtslage begegnet dabei keinen Bedenken, wobei zur Begründung zunächst auf die oben getroffenen Erwägungen (lit. a.) Bezug genommen werden kann. Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten zu 1) ist dabei nicht deshalb ausgeschlossen, weil er an dem Promillespendenverfahren der A-Y teilgenommen hat, wie es die Beklagten gemeint haben. Denn die Teilnahme an diesem Verfahren schließt die Begehung einer Straftat bezüglich eines anderen, in seiner Abwicklung anders gearteten Spendenverfahrens nicht aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Promille-Spendeverfahren nach der Abgabe der darauf gerichteten Einverständniserklärung des Beklagten zu 1) im Jahre 2003 automatisch und bargeldlos vonstatten ging. Die A-Y zog den sich aus dem jeweiligen Umsatz errechneten Spendenbetrag nämlich von sich aus per Lastschriftverfahren ein.

Demgegenüber unterlagen die Gelder aus den Spenden..., bei denen es sich ausschließlich um Bargeld handelte, von vorneherein der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Beklagten zu 1), wobei das Entdeckungsrisiko bezüglich einer Straftat im Vergleich zum Promillespendenverfahren schon deshalb ungleich geringer war, weil weder der Klägerin noch der A-Y Erkenntnisse über die Höhe des gesammelten Bargeldes vorlagen. Vor diesem Hintergrund ist es ohne weiteres denkbar, dass der Beklagte zu 1) sich hinsichtlich dieses Verfahrens zu einer Straftat entschloss.

Auch der Umstand, dass die im Promillespendenverfahren abgeführten Spenden höher gewesen sein sollen als die mit den Spenden... erzielten Einnahmen, so dass der Beklagte zu 1) durch die Zurücknahme seiner Einverständniserklärung zum Promillespendenverfahren größere Einsparungen erzielt hätte als mit der Wegnahme des in den Spenden... befindlichen Bargeldes, spricht nicht notwendig gegen die Annahme eines Tatvorsatzes. Insoweit ist nämlich schon zu berücksichtigen, dass dem Beklagten zu 1) nach seinem eigenen Vortrag in der Klageerwiderung überhaupt nicht bewusst gewesen ist, eine Einwilligung zur Durchführung des Promillespendenverfahrens abgegeben zu haben. Erst auf seine Nachfrage mit Schreiben vom 08.09.2008 bei der A-Y (Anlage B 15) und bei der Klägerin (Anlage B 16) sowie einer entsprechenden Mitteilung der Klägerin sei ihm bewusst geworden, dass er im Jahr 2003 eine Bereitschaftserklärung für Promillespenden abgegeben habe (Anlage B 17). Vor diesem Hintergrund kann aber die dem Beklagten zu 1) gar nicht bewusst gewesene Teilnahme an dem Spendenverfahren für die Frage eines eventuellen Vorsatzes im Hinblick auf die Verwendung der Gelder aus den Spenden... nicht von Belang sein.

[2] Mit den Beklagten ist davon auszugehen, dass die außerordentliche Kündigung entsprechend der Regelung des § 14 Abs. 3 lit n) den begründeten Verdacht einer schweren Straftat mit großer Tragweite voraussetzt.

Diese Voraussetzung ist erfüllt. Denn der hier zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung gegebene Tatverdacht bezieht sich unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse jedenfalls auf eine schwere Straftat mit großer Tragweite.

Unerheblich ist es insoweit, ob gesetzlich normierte Strafschärfungsgründe, wie etwa eines der Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB, vorliegen oder nicht, wenngleich angesichts der Zeitdauer der nach der Verdachtslage anzunehmenden zweckwidrigen Spendenverwendung Anhaltspunkte gegeben sind, die für den Verdacht einer gewerbsmäßigen Begehung nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB sprechen.

Maßgeblich ist in Ansehung des § 14 Abs. 3 lit. n) der Franchiseverträge und auch des § 314 BGB nämlich nicht, ob ein schwerer Fall im Sinne des StGB gegeben ist, sondern ob ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses für den kündigenden Vertragsteil unzumutbar macht oder nicht.

§ 14 Abs. 3 lit. n) der Franchiseverträge stellt schon seinem Wortlaut nach hinsichtlich der Schwere der Straftat nicht auf die Vorschriften des Strafgesetzbuchs ab. Maßgeblich soll danach vielmehr sein, ob ein Vermögens- oder Steuerdelikt "mit großer Tragweite" anzunehmen ist. Diese Formulierung deutet aber darauf hin, dass die Bewertung der Straftat als schweres Delikt nicht auf die im StGB normierten Regelbeispiele beziehungsweise strafschärfenden Qualifikationen beschränkt sein sollte.

Der Zweck der vertraglichen Regelung, einen außerordentlichen Beendigungstatbestand für die Franchiseverträge zu schaffen, rechtfertigt vielmehr die Annahme, dass die Frage, ob von einer schweren Straftat auszugehen ist, in Ansehung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages und der damit begründeten wechselseitigen Verpflichtungen zu beantworten sein sollte.

Die Bewertung, ob es sich bei der Straftat um eine schwere, mit großer Tragweite versehene Tat handelt, hat danach unter Berücksichtigung des konkreten Vertragsverhältnisses und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen im Lichte dieses Vertragsverhältnisses zu erfolgen.

Danach ist nach der zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Verdachtslage von einer schweren Straftat mit erheblicher Tragweite auszugehen.

Zwar mag es sich bei dem Betrag, den der Beklagte zweckwidrig nicht an die A-Y weitergeleitet hat, mit Blick auf die in den A-Restaurants erwirtschafteten Umsätze, die sich monatlich regelmäßig im sechsstelligen Bereich bewegt haben, um eine vergleichsweise geringe Summe gehandelt haben, unabhängig davon, ob der Betrag letztlich mit 30.000 € oder mit 23.107,55 € zu bemessen ist. Bei der Bewertung der Tragweite der Tat, derer der Beklagte zu 1) verdächtig ist, ist aber nicht allein auf die Höhe des zweckwidrig entwendeten Betrages abzustellen.

Um der Bedeutung der Vorgänge aus der Sicht der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung gerecht zu werden, ist auch maßgeblich zu berücksichtigen, welche darüber hinausgehenden Auswirkungen die zweckwidrige Verwendung der Spendengelder für die Klägerin hätte haben können, insbesondere welche Gefahren für ihren Ruf und ihr Ansehen bestanden (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1266, 1268).

Insoweit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass bei Bekanntwerden des Umgangs mit Spendengeldern in immerhin vier A-Restaurants in O1 ein verheerender Imageverlust für die Klägerin eingetreten wäre, der nicht nur für das weitere Spendenverhalten der Gäste von A-Restaurants, sondern auch für den Ruf und das Ansehen der Klägerin selbst und damit für die Umsätze in ihren Restaurants von immenser Bedeutung gewesen wäre. Nicht außer Acht gelassen werden kann dabei, dass beim Umgang mit Spendengeldern eine besondere Sensibilität erforderlich ist, weil hier die Abgabe des Geldes durch den Spender auf einem besonderen Vertrauen gerade in die ordnungsgemäße Weiterleitung der gespendeten Beträge beruht. Werden solche Gelder zweckwidrig verwendet, stellt dies deshalb einen besonders schwer wiegenden Vertrauensbruch dar.

Es liegt vor diesem Hintergrund auf der Hand, dass der aus einer missbräuchlichen Spendenverwendung resultierende drohende Gesamtschaden sowohl für die A-Y-Stiftung, als auch die Klägerin bei einem Vielfachen des letztlich durch den Beklagten zu 1) veruntreuten Betrages liegen würde.

Die daraus resultierende besondere Tragweite der Taten, derer der Beklagte zu 1) verdächtig war und ist, entfällt auch nicht deshalb, weil das nicht weitergeleitete Geld nicht für die Klägerin, sondern für einen Dritten, nämlich die A-Y, bestimmt gewesen ist. Die Nichtweiterleitung der Spendengelder betrifft zumindest mittelbar auch die Vertragsbeziehung zur Klägerin. Die dargestellte Gefahr eines erheblichen Imageverlustes trifft die Klägerin nämlich mindestens in gleicher Weise wie die A-Y-Stifung. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Geschädigte etwaiger Betrugstaten nicht nur die A-Y-Stiftung, sondern auch die Spender sind, bei denen es sich regelmäßig um Restaurantgäste handelt, welche das angebotene Spendenverfahren weniger mit den Beklagten oder der A-Y, als vielmehr mit der Klägerin in Verbindung bringen werden.

Aufgrund dieser Erwägungen spielt es auch keine Rolle, dass der Beklagte zu 1) den nach seiner Ansicht nicht abgeführten Betrag in Höhe von 23.107,55 € nachträglich an die A-Y überwiesen hat.

cc) Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Kündigung auch alle ihr zumutbaren und nach Lage der Dinge erforderlichen Möglichkeiten zur Erforschung des Sachverhalts ausgeschöpft. Sie hat insbesondere auch dem Beklagten zu 1) ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und Darstellung der Vorgänge aus seiner Sicht gegeben.

Die Klägerin hat sich zur Aufklärung des Sachverhalts nämlich mit der A-Y-Stiftung in Verbindung gesetzt und von ihr nähere Informationen zum Umgang des Beklagten zu 1) mit den Spendengeldern aus den Spenden... erbeten und diese auch erhalten. Hiernach lagen ihr hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte zu 1) die eingesammelten Spenden jedenfalls zweckwidrig verwendet haben könnte. Auf der Basis dieser zunächst hinreichend abgesicherten Verdachtslage hat die Klägerin den Beklagten anlässlich des Gesprächs am 13.06.2008, sowie mit Schreiben vom 25.06.2008 und 04.07.2008 mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Dabei war die Klägerin nicht gehalten, vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung noch die von dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 10.07.2008 zum 21.07.2008 angekündigten Unterlagen und Dokumente abzuwarten.

Denn wie bereits ausgeführt, durfte die Klägerin eine zügige Aufklärung und Stellungnahme zu den im Raum stehenden Vorwürfen erwarten. Aus welchem Grunde die dem Beklagten zu 1) hierfür bis zum Ausspruch der Kündigung zur Verfügung stehende Zeit nicht ausgereicht haben sollte, war mangels einer entsprechenden substantiierten und nachvollziehbaren Erklärung des Beklagten zu 1) für die Klägerin nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Klägerin gehalten war, die außerordentliche Kündigung zeitnah auszusprechen, weil sie sonst Gefahr gelaufen wäre, die nach § 314 Abs. 3 BGB einzuhaltende Frist zu überschreiten.

Ungeachtet dessen wären die Ausführungen des Beklagten zu 1) in seinem Schreiben vom 21.07.2008 (Anlage K 51) auch nicht geeignet gewesen, den gegen ihn bestehenden Tatverdacht auszuräumen. Auch dort streitet er eine Veruntreuung von Spendengeldern lediglich pauschal ab und stellt die vage, nicht näher konkretisierte Behauptung auf, seine Mitarbeiter hätten die Spendengelder nicht ordnungsgemäß abgeführt. Konkrete Angaben dazu, in welchen Zeiträumen in welcher Weise durch welche Personen mit den eingenommenen Spendengeldern umgegangen wurde, lässt auch das Schreiben vom 21.07.2008 vermissen.

dd) Der Klägerin ist ein Festhalten an den streitgegenständlichen Vertragsverhältnissen nicht mehr zumutbar, weil das insoweit erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien aufgrund der oben beschriebenen Verdachtslage zerstört ist. Das Verhalten des Beklagten zu 1), dessen er jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung dringend verdächtig war, stellt einen derart massiven Verstoß gegen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen dar, dass einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit, wie sie in den abgeschlossenen Verträgen vorausgesetzt ist, die Grundlage entzogen ist.

Die im Raum stehende zweckwidrige Verwendung von Spendengeldern dokumentiert aus Sicht der Klägerin, dass sie sich auf den Beklagten zu 1) nicht nur beim Umgang mit Spendengeldern, sondern generell im Hinblick auf die kaufmännische Führung der von ihm betriebenen Restaurants künftig nicht mehr verlassen kann.

Dabei kann insbesondere nicht außer Acht gelassen werden, dass der Beklagte zu 1) durch sein Einlassungsverhalten nach dem 23. Juni 2008 nicht nur nichts zur raschen Aufklärung der im Raum stehenden Vorwürfe, sondern im Gegenteil maßgeblich noch zur Verstärkung des Tatverdachts beigetragen und so die Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin zusätzlich beschädigt hat.

Es ist der Klägerin auch nicht deshalb zumutbar, an den Vertragsverhältnissen festgehalten zu werden, weil sie den Eingang der Spendengelder selbst nicht ordnungsgemäß über einen erheblichen Zeitraum kontrolliert hätte, wie es die Beklagten gemeint haben. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Klägerin insoweit ein Verschulden trifft. Nach ihrem Vortrag, den die Beklagten nicht substantiiert bestritten haben, erfolgte die Einziehung und Verwaltung der Spendengelder nämlich nicht über die Klägerin, sondern allein über die organisatorisch getrennte A-Y. Vor diesem Hintergrund oblag es auch nicht der Klägerin, den Eingang der Spendengelder zu überprüfen. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund sich die Klägerin ein etwaiges Verschulden der A-Y zurechnen lassen müsste. Nach dem zugrunde zu legenden Vortrag der Parteien scheidet jedenfalls eine Zurechnung über § 278 BGB aus, weil die Klägerin die A-Y nicht als Erfüllungsgehilfen eingesetzt hat.

Doch selbst wenn von einem eigenen Verschulden der Klägerin auszugehen wäre, schlösse dies das außerordentliche Kündigungsrecht wegen eines wichtigen Grundes noch nicht aus (vgl. BGH DB 69, 1403; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 314 Rn. 7). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach der zum Kündigungszeitpunkt gegebenen Verdachtslage von einem weit überwiegenden Verschulden des Beklagten zu 1) auszugehen war.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin bereits vor Mai 2008 davon Kenntnis gehabt hätte, dass der Beklagte zu 1) eingesammelte Spenden nicht ordnungsgemäß an die A-Y abgeführt hat.

Soweit die Beklagten eine Wissenszurechnung aufgrund der Stellung des Leiters der Rechtsabteilung der Klägerin als Vorsitzender des Stiftungsbeirates der A-Y ableiten wollen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin hat nämlich auch die A-Y erstmals im Mai 2008 Kenntnis von der Nichtabführung der Spendengelder aus den Spenden... durch den Beklagten zu 1) erlangt, so dass selbst bei der Annahme einer Wissenszurechnung die Klägerin auch erst von diesem Zeitpunkt an Kenntnis hätte erlangen können.

Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Leiter der Rechtsabteilung der Klägerin als Mitglied des Stiftungsrates der A-Y Einblick in die Spendenpraxis der Franchisenehmer hätte nehmen können, zumal er nach der unbestrittenen Behauptung der Klägerin in keiner Weise in das operative Geschäft der A-Y eingeschaltet war.

Auch die unkonkrete und vage Behauptung der Beklagten, die Klägerin verfüge über eine perfekt organisierte Buchhaltung und ein ausgeklügeltes Controllingsystem vermag schon deshalb nicht zur Annahme zu führen, die Klägerin habe von der Nichtabführung der Spenden bereits vor Mai 2008 gewusst, weil die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass die A-Y personell und organisatorisch von der Klägerin getrennt ist. Die Buchhaltung beziehungsweise das Controllingsystem der Klägerin vermochte vor diesem Hintergrund Vorgänge bei der A-Y, insbesondere Eingänge von Spendengeldern, überhaupt nicht zu erfassen.

Letztlich ist angesichts des drohenden immensen Imageverlustes auch nicht anzunehmen, dass die Klägerin die Nichtabführung der Spendengelder durch den Beklagten zu 1) geduldet hätte, wenn sie hiervon schon vor Mai 2008 gewusst hätte.

Schließlich steht der Unzumutbarkeit des Festhaltens an den Vertragsverhältnissen auch nicht entgegen, dass die Klägerin bei anderen Franchisenehmern Straftaten geduldet hätte oder auch sich selbst Unregelmäßigkeiten beim Umgang mit Spendengeldern vorzuwerfen hätte, wie es die Beklagten behauptet haben.

Soweit die Beklagten hier eine rechtskräftige Verurteilung eines anderen Franchisenehmers wegen eines Betrugs und Steuerhinterziehung behaupten, sind die näheren Umstände, die zu dieser Verurteilung geführt haben, schon nicht dargelegt, so dass eine Vergleichbarkeit dieses Sachverhalts mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht beurteilt werden kann. Insoweit fehlt auch den weiteren Ausführungen des Beklagtenvertreters Rechtsanwalt RA1 in seinem Schriftsatz vom 30.10.2009 die erforderlichen Spezifiziertheit. Hinsichtlich der dort behaupteten Steuerhinterziehungen durch weitere Franchisenehmer der Klägerin bleibt offen, um wen es sich dabei handelt, und wann entsprechende Taten begangen worden sein sollen. Ungeachtet dessen ist die Hinterziehung von Umsatzsteuer mit einer Straftat, derer der Beklagte zu 1) vorliegend verdächtig ist, nicht zu vergleichen. Anders als bei der Steuerhinterziehung hat der Beklagte zu 1) - wie bereits ausgeführt - nach der aus Sicht der Klägerin anzunehmenden Verdachtslage nämlich nicht „lediglich“ den Fiskus als Außenstehenden, sondern ihre Restaurantgäste geschädigt, noch dazu im Rahmen des besonders sensiblen und vertrauensbehafteten Bereichs der Weiterführung von Spendengeldern. Schon aus diesem Grund kann von einer Ungleichbehandlung von Franchisenehmern und einem daraus etwa abzuleitenden Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Rede sein.

Nicht ausreichend spezifiziert ist auch die pauschale Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe Arbeitnehmer in der Kenntnis eingestellt und weiter beschäftigt, dass diese Spendengelder aus den Spenden... in die eigene Tasche gesteckt hätten.

Schließlich ist die bezüglich des Herrn X aufgestellte Behauptung, dieser habe Gelder der A Hilfestiftung anlässlich einer L-Nacht der Zeitschrift M gespendet sowie darüber hinaus einen Betrag von wahrscheinlich 500.000 € im Zusammenhang mit der Tsunami-Katastrophe in Südostasien zweckwidrig gespendet, nicht geeignet, eine Zumutbarkeit der Fortsetzung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien zu begründen. Die ebenfalls nur unkonkret geschilderten Sachverhalte sind mit dem hier gegenüber dem Beklagten zu 1) gegebenen Verdacht nämlich schon deshalb nicht vergleichbar, weil Herr X die von den Beklagten beanstandeten Zahlungen offensichtlich nicht heimlich, sondern für die Klägerin transparent durchgeführt hat, so dass von einem Vertrauensmissbrauch, wie er nach der Verdachtslage für den Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt der Kündigung anzunehmen war, nicht ausgegangen werden kann.

ee) Die Kündigung durch die Klägerin ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung von dem Kündigungsgrund die Kündigung erklärt hätte (§ 314 Abs. 3 BGB).

Denn sie hat nach Kenntniserlangung im Mai 2008 den Sachverhalt durch Nachfrage bei der A-Y umgehend erforscht, anschließend zeitnah den Beklagten zu 1) von den im Raum stehenden Vorwürfen in Kenntnis gesetzt und nach Gewährung einer ausreichend bemessenen Stellungnahmefrist unverzüglich die Kündigung erklärt.

Entgegen der in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptung des Beklagtenvertreters Rechtsanwalt RA2 im Schriftsatz vom 30.10.2009 hat es die Klägerin nicht versäumt, substantiiert zum Zeitpunkt der erstmaligen Kenntniserlangung vorzutragen. Sie hat vielmehr unter Vorlage des entsprechenden E-Mail-Schreibens vom 30.05.2008 (Anlage K7) spezifiziert dargetan, in welcher Weise sie von den Verdachtsmomenten im Hinblick auf die Nichtabführung von Spendengeldern Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen setzen sich die Beklagten mit ihrem Vorbringen im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung selbst in Widerspruch, soweit sie der Klägerin einerseits vorwerfen, sie habe den Beklagten vor Ausspruch der Kündigung nicht ausreichend Zeit für eine Aufklärung des Sachverhalts gelassen, andererseits die Kündigung aber in unzulässiger Weise verspätet ausgesprochen.

Der Klägerin kann schließlich auch nicht entgegengehalten werden, sie habe den Sachverhalt dem Beklagten zu 1) schon zeitlich vor der Besprechung vom 13.06.2008 zur Kenntnis bringen müssen. Denn bei einer Verdachtslage, die zum Ausspruch einer Verdachtskündigung führen kann, muss dem Kündigenden eine ausreichende Zeitspanne nicht nur für seine Überlegungen, sondern auch für Ermittlungen des maßgeblichen Sachverhalts bleiben (BGH NJW 1977, 1777).

b) Es besteht nach damit anzunehmender Beendigung der Vertragsverhältnisse mit Zugang der außerordentlichen Kündigung am 17.07.2008 jedenfalls derzeit auch kein Anspruch der Beklagten auf Neubegründung der beendeten Schuldverhältnisse.

Zwar kann sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ein solcher Anspruch ergeben, wenn nach Ausspruch einer berechtigten Verdachtskündigung der Verdacht zu einem späteren Zeitpunkt ausgeräumt wird (Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 314 Rn. 13).

Es kann aber schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Verdacht einer zweckwidrigen Spendenverwendung durch den Beklagten zu 1) mittlerweile ausgeräumt ist. Das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft O1, das auf die Strafanzeige der Klägerin eingeleitet worden ist, ist nach dem Vortrag der Parteien noch nicht beendet. Der Beklagte hat auch in der Klageerwiderung und der Berufungserwiderung keine Umstände vorgetragen, die den im Raum stehenden Verdacht ausräumen können. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Tatvorsatzes und der diesbezüglichen Einlassung des Beklagten zu 1), er habe die einschlägigen Überweisungen selbst nicht überwacht, vielmehr liege ein Verschulden seiner Mitarbeiter vor. Denn die Erklärung des Beklagten zu 1), er habe über Jahre seine Kontoauszüge nicht sorgfältig gelesen und daher nicht bemerkt, dass die Spendengelder auf sein Privatkonto überwiesen worden seien, erscheint zweifelhaft. In diesem Zusammenhang ist auch nicht ersichtlich, weshalb seine Mitarbeiter von sich aus auf die Idee kommen sollten, die Spendengelder auf das Privatkonto des Beklagten zu 1) zu überweisen.

Der Beklagte zu 1) kann sich auch nicht mit seiner Behauptung entlasten, er sei aufgrund der verwirrenden Spendenbescheinigungen der Klägerin davon ausgegangen, es habe mit den Spendenzahlungen alles seine Ordnung gehabt. Aus den insoweit von den Beklagten vorgelegten Anlagen B11 bis B14 ergibt sich nämlich, dass sich die Spendenbescheinigungen der Klägerin ausdrücklich nur auf das Promillespendenverfahren und damit gerade nicht auf die Gelder aus den Spenden..., bezogen haben. Der dort ausgewiesene Spendenbetrag ist ersichtlich aus dem für den jeweiligen Zeitraum maßgeblichen Umsatz errechnet und zwar unter Zugrundelegung eines Anteils von 0,1%.

c) Da bereits allein aus den vorgenannten Gründen von einer Beendigung der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse auszugehen ist, kann dahinstehen, ob auch die darüber hinaus von der Klägerin vorgebrachten Kündigungsgründe gerechtfertigt sind oder nicht, wenngleich vorliegend manches für einen - ebenfalls eine Verdachtskündigung am 16.07.2009 rechtfertigenden - Verstoß gegen das vertraglich normierte Wettbewerbsverbot spricht, weil der Beklagte zu 1) unstreitig entsprechende Gesellschaften gegründet hat, um neben den bereits betriebenen A-Restaurants andere gastronomische Betriebe zu eröffnen. Dass der Beklagte zu 1) später von diesem Ansinnen Abstand genommen haben will, würde an dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nichts ändern.

d)Es kann auch dahinstehen, ob die vertraglichen Regelungen zu den Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung in § 14 Ziffer 5 lit. a) bis d) sowie § 14 Ziffer 7 der einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhalten oder nicht. Der Klägerin steht ein Herausgabe- und Räumungsanspruch hinsichtlich der verpachteten Räumlichkeiten nämlich jedenfalls aus den §§ 581 Abs. 2, 546 Abs. 1 BGB zu, nachdem die zwischen den Parteien bestehenden Pachtverhältnisse durch die Klägerin wirksam außerordentlich gekündigt worden sind. Auf die Wirksamkeit der § 14 Ziffer 5 lit. a) bis d) sowie § 14 Ziffer 7 der Franchiseverträge, die weitergehende Inbesitznahme- und Erwerbsrechte zugunsten der Klägerin vorsehen, kommt es deshalb nicht an.

e) Dem Räumungs- und Herausgabeanspruch der Klägerin stehen auch nicht die in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht O5 I vom 28. August 2008 abgegebenen Erklärungen der Parteien entgegen. Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten haben, hierdurch sei ein "Unterlassungsvertrag" geschlossen worden, der die Klägerin bis zur vorläufigen vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung im Rahmen eines entsprechenden Feststellungsurteils daran hindere, die streitigen Verträge nicht als fortbestehend zu behandeln, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht O5 I vom 28. August 2008 (Anlage K4), auf das die Beklagten abstellen, lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass die Durchsetzung von Räumungs- und Herausgabeansprüchen von der rechtskräftigen Feststellung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gerade durch ein entsprechendes Feststellungsurteil abhängig gemacht worden sind.

In der Erklärung der Klägerin (S. 3 des Protokolls) ist lediglich die Rede davon, dass die streitigen Verträge bis zu einer „gerichtlichen Klärung“ der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung als fortbestehend behandelt werden sollen. Eine Unterscheidung dahin, ob die Rechtswirksamkeit der Kündigung als bloße Vorfrage im Rahmen eines Herausgabeprozesses geklärt werden oder die entsprechende Feststellung selbst in Rechtskraft erwachsen sollte, wird dabei nicht getroffen. Deshalb lässt sich aus den Erklärungen der Klägerin das Erfordernis eines rechtskräftigen Feststellungsurteils nicht ableiten. Ausreichend sollte ersichtlich vielmehr die Klärung im Rahmen des vorliegenden auf Räumung- und Herausgabe gerichteten Rechtsstreits sein, was sich im Übrigen auch schon aus der Eingangsformulierung der Klägerin vom 28.08.2009 ergibt, wonach die Klägerin und dortige Antragsgegnerin bis zu einer „vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Titulierung ihres Räumungsanspruchs“ von einer Inbesitznahme der streitigen Räumlichkeiten vorläufig absehen wollte.

3. Der Vortrag des Beklagtenvertreters Rechtsanwalt RA2 zu einem angeblichen Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 7.586.028,00 € im Schriftsatz vom 30.10.2009 war gemäß §§ 525, 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil es sich insoweit um ein nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachtes Verteidigungsmittel handelt.

Dieses ist auch nicht nach § 296a S. 2 i.V.m. §§ 139 Abs. 5, § 283 S. 1 ZPO zu berücksichtigen, weil es sich dabei weder um auf die in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 erteilten Hinweise des Senats noch auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.2009 bezogenen Vortrag handelt.

Der Senat hat von einer Wiedereröffnung des Verfahrens gemäß § 156 ZPO abgesehen. Ein zwingender Wiedereröffnungsgrund nach § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Auch im Übrigen sieht der Senat keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung des Verfahrens. Die in diesem Zusammenhang von den Beklagten vertretene Auffassung, es sei Sache der Klägerin gewesen, zur Höhe eines Abfindungsanspruchs der Beklagten vorzutragen, vermag der Senat nicht zu teilen. Die Darlegungs- und Beweislast für Gegenansprüche, die einer geltend gemachten Forderung entgegengehalten werden, trägt nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner dieser Forderung (vgl. Staudinger/Bittner, Bürgerliches Gesetzbuch, 2009, § 273 Rn. 131).

Ungeachtet dessen ist die Wiedereröffnung grundsätzlich nicht geboten, wenn die mündliche Verhandlung – wie vorliegend – ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296a ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel selbst unzulässig nachreicht (OLG Rostock, 03.11.2003 – 6 U 19/03, OLG-NL 2004, 118 ff.).

Schließlich ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht im Hinblick auf die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2009 (II ZR 99/08) geboten, wie es die Beklagten gemeint haben. In dem dort entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht dem dortigen Kläger auf die erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise keine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO gewährt. Nachdem der dortige Kläger hiernach mit nicht nachgelassenem Schriftsatz erheblichen Vortrag vorgebracht hatte, war das Berufungsgericht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs in der vorgenannten Entscheidung gehalten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Diese Sachlage ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar, weil der Senat den Beklagten gerade eine Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO eingeräumt und deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) damit gewahrt hat.

4. Die mit Schriftsatz vom 30.10.2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 erhobene Widerklage war als unzulässig abzuweisen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Klage kann eine Widerklage nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden, da Sachanträge gemäß §§ 261 Abs. 2, 297 ZPO spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung zu stellen sind. Eine verspätet erhobene Widerklage ist als unzulässig abzuweisen (BGH NJW-RR 1992, 1085; NJW 2000, 2512; Zöller/Greger, a.a.O., § 296a Rn. 2a).

Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Fundstelle bei Zöller/Greger, a.a.O., § 128 Rn. 14 ist nicht einschlägig, weil sie das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO betrifft. Der Senat hat vorliegend jedoch nicht das schriftliche Verfahren im Sinne der vorgenannten Vorschrift angeordnet, sondern lediglich eine Schriftsatzfrist auf die Hinweise des Gerichts (§ 139 Abs. 5 ZPO) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.2009 (§ 283 ZPO) gewährt.

Von der Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO hat der Senat auch in Ansehung der erhobenen Widerklage abgesehen.

Ein zwingender Grund für eine Wiedereröffnung im Sinne des § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor, so dass die Wiedereröffnung im Ermessen des Gerichts lag. Dabei hat der Senat insbesondere vor dem Hintergrund der Konzentrationsmaxime, die grundsätzlich den raschen Abschluss der Instanz gebietet, aber auch unter Berücksichtigung dessen, dass nicht ersichtlich und von den Beklagten auch nicht vorgetragen ist, aus welchem Grund die Feststellungswiderklage nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt hat erhoben werden können, keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung gesehen.

5. a) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 100 Abs. 1, 4 ZPO.

b) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dem Schutzantrag der Beklagten nach § 712 ZPO war nicht stattzugeben, weil die Beklagten nicht ausreichend dargelegt haben, dass die Vollstreckung ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

Unersetzbar ist dabei nur, was nicht mehr rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden kann. Regelmäßige Vollstreckungsfolgen müssen grundsätzlich hingenommen werden. Bloße finanzielle Nachteile reichen insoweit grundsätzlich ebenso wenig aus, wie ein drohendes Insolvenzverfahren (vgl. OLG Köln ZIP 1994, 1053; OLG Frankfurt am Main, MDR 1982,239; Zöller/Herget, a.a.O., § 712 Rn. 1 i.V.m. § 707 Rn. 13).

Nicht maßgeblich ist vor diesem Hintergrund der Vortrag der Beklagten, infolge der Vollstreckung einer der Berufung der Klägerin stattgebenden Entscheidung, seien sie gezwungen, Insolvenz anzumelden. Sofern die Beklagten weiter vorgetragen haben, durch die Vollstreckung würde eine angebliche erhebliche Erhöhung des Werts der streitgegenständlichen Restaurants verlustig gehen, handelt es sich lediglich um eine regelmäßige Vollstreckungsfolge, die zu bloßen finanziellen Nachteilen auf Seiten der Beklagten führen würde. Schließlich ist auch eine erhebliche Gefährdung der Arbeitsplätze der 270 Mitarbeiter der Beklagten nicht anzunehmen, da die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten beabsichtigt, die streitgegenständlichen Restaurants fortzuführen, wofür sie auf die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter angewiesen sein dürfte.

Im Übrigen steht der Stattgabe des Antrages nach § 712 ZPO das überwiegende Vollstreckungsinteresse des Gläubigers entgegen (§ 712 Abs. 2 ZPO).

Die insoweit von Amtswegen vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus. Bei Urteilen der Oberlandesgerichte haben die Gläubigerinteressen nach der Wertung der §§ 708 Nr. 10, 717 Abs. 3 ZPO grundsätzlich größeres Gewicht. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Angebot des Gläubigers auf eine schuldnerschonende Übergangslösung abgelehnt hat (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 712 Rn. 2).

Erhebliche Umstände, welche eine Ausnahme vom Grundsatz des überwiegenden Gläubigerinteresses bei Urteilen des Oberlandesgerichtes rechtfertigten, sind vorliegend nicht ersichtlich. Aus den oben genannten Gründen ist insbesondere kein dauerhafter Verlust einer großen Anzahl von Arbeitsplätzen zu besorgen.

Da vorliegend nicht die Räumung von Wohnraum sondern von Gewerberäumlichkeiten geltend gemacht wird, ist die Einräumung einer Räumungsfrist (§ 721 ZPO) beziehungsweise „Umstellungsfrist“, wie sie die Beklagten beantragt haben, ausgeschlossen (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. VII Rn 23).

c) Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Insbesondere vermag die Auslegung des Begriffs der schweren Straftat, wie er in den streitgegenständlichen Verträgen verwendet worden ist, eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht zu begründen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO kommt einer Rechtssache nur zu, sofern eine Rechtsfrage klärungsbedürftig erscheint und entscheidungserheblich ist (BGH NJW 2004,1458; BB 2006, 465). Darüber hinaus dürfen sich die Auswirkungen der Entscheidung dieser Rechtsfrage nicht in der Regelung der Beziehungen zwischen den Prozessbeteiligten oder der Regelung einer von vornherein überschaubaren Anzahl gleich gelagerte Einzelfälle erschöpfen (vgl. BGH NJW 2003, 65).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Frage, ob zur Auslegung des Begriffs der Straftat auf das Strafgesetzbuch abzustellen ist oder nicht, ist schon nicht entscheidungserheblich, weil nach den Darlegungen des Senats vorliegend jedenfalls nach der anzunehmenden Verdachtslage eine Straftat im Sinne des StGB gegeben ist.

Die weitere Frage, ob die streitgegenständliche Vertragsklausel voraussetzt, dass auch ein schwerer Fall im Sinne einer im Strafgesetzbuch geregelten Qualifikation oder eines Regelbeispiels vorliegen muss, ist nicht klärungsbedürftig, weil diese Frage ohne weiteres nach den üblichen Auslegungsgrundsätzen zu beantworten ist. Im Übrigen ist die vorgenannte Frage auch einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich. Denn die Bedeutung der Klausel ist durch Vertragsauslegung zu klären, bei der es auf die jeweiligen Gesamtumstände des konkreten Falles ankommt. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Klausel in Rede steht, die im Rechtsverkehr keinen typischen, eindeutigen Inhalt besitzt. Diese Auslegung im Einzelfall ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, 20.10.2005 - IX ZR 246/03, IPRspr 2005, Nr 161, 441).

Schließlich mangelt es auch an der grundsätzlichen Bedeutung, weil die Zahl der Einzelfälle, für welche die Auslegung der streitigen Klausel Bedeutung erlangen kann, von vornherein auf eine überschaubare Anzahl, nämlich auf die Vertragsverhältnisse mit den übrigen Franchisenehmern der Klägerin begrenzt ist.

Auch die Frage, ob die im Bereich des Arbeitsrechts entwickelten Grundsätze der Verdachtskündigung im Bereich des Franchiserechts anzuwenden sind, begründet keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Diese Frage ist nämlich schon nicht entscheidungserheblich, weil auch unter Zugrundelegung dieser Grundsätze - wie dargelegt - von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung auszugehen ist.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Frage, ob die Vorschrift des § 314 BGB auch dann selbstständig berücksichtigt werden kann, wenn eine vertragliche Kündigungsklausel vereinbart ist. Denn vorliegend hat der Senat die Prüfung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nach Maßgabe der vertraglichen Kündigungsklausel vorgenommen.

Die Frage, ob die Abfindungsregelungen im gesellschaftsrechtlichen Bereich auch im Franchiserecht zu berücksichtigen sind, wie es die Beklagten gemeint haben, vermag ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zu begründen. Hierüber hatte der Senat aus den dargelegten Gründen nämlich nicht zu entscheiden.

Schließlich stellt sich auch die Frage, ob die mündliche Verhandlung im Hinblick auf die Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2009 wieder zu eröffnen war, keine eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache begründende Rechtsfrage dar, weil die zitierte Rechtsprechung des BGH aus den genannten Gründen vorliegend schon nicht einschlägig ist.

d) Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 41 Abs. 2 GKG. Nachdem die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass die durchschnittlich zu entrichtende Monatspacht für alle vier streitgegenständlichen Restaurants 120.000,00 € beträgt (vgl. Bl. 124 d.A.), errechnet sich als einjähriges Entgelt ein Betrag in Höhe von 1.440.000,00 €. Eine Streitwerterhöhung aufgrund der verspätet erhobenen Widerklage findet nicht statt (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 296a Rn. 2a a.E.).

(Unterschriften)