Startseite
/
Urteile
/
Wettbewerbsrecht
/
Urteile 2004
/
Kein Wettbewerbsverstoß bei Eindringen in fremden Kundenkreis - OLG Hamburg, Urteil vom 27. August 2004, AZ.: 5 U 192/03

Leitsätzliches

Es liegt kein Wettbewerbsverstoß beim Eindringen in einen fremden Kundenkreis vor, da es das Wesen des Wettbewerbs ist. Auch das sytematische und zielbewusste Ausspannen von Kunden ist erst dann wettbwerbswidrig, wenn dies unlauter geschieht.

<?xml:namespace prefix = v ns = "urn:schemas-microsoft-com:vml" /><v:f eqn="prod @3 21600 pixelWidth"></v:f><v:path o:connecttype="rect" gradientshapeok="t" o:extrusionok="f"></v:path>

 

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 5 U 192/03

Entscheidung vom 27. August 2004


In dem Rechtsstreit

...
gegen
...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter ..., ..., Dr. ... nach der am 19.08.04 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

 

Auf die Berufung der Beklagten wird das das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 26.09.03 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

 

Der Streitwert wird auch für den Berufungsrechtszug auf € 30.000.- festgesetzt.

Gründe

I.
Die Parteien sind Pflegedienste. Sie sind Wettbewerber bei der Erbringung von Dienstleistungen für pflegebedürftige Menschen.
Auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung vom 01.06.03 versorgte die Klägerin die – inzwischen verstorbene – Patientin E. O. in ihrer Wohnung in 22455 Hamburg. Als ihre Mitarbeiterin Y. R. am Morgen des 08.06.03 in der Wohnung erschien, um Frau O. eine Insulinspritze zu setzen, traf sie dort auf die – ehemalige - Mitarbeitern der Beklagten M. H., die der Patientin E. O. bereits eine derartige Spritze verabreicht hatte.

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als wettbewerbswidrig. Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe versucht, ihr ohne Auftrag von E. O. oder sonstige vertragliche Grundlage diese Patientin abzuwerben. Sie sei damit – in Kenntnis der tatsächlichen Umstände - unlauter in das zu ihr bestehende Vertragsverhältnis eingebrochen. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht im Besitz einer ärztlichen Verordnung zur Vornahme der von ihr erbrachten Leistungen gewesen. Diese sei vielmehr auf sie, die Klägerin, ausgestellt gewesen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

 

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten der Antragstellerin aufzusuchen und sie bei verschreibungspflichtigen Maßnahmen ohne ärztliche Verordnung mit solchen zu versorgen, insbesondere der Patientin der Antragstellerin , Frau E. O., NW 33, 22... Hamburg, Insulinspritzen zu verabreichen, ohne über eine entsprechende ärztliche Versorgung zu verfügen;
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Patienten, verabreichten Medikamenten sowie Zeit und Datum aufzuschlüsseln sind;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen bereits entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

 

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet, eigenmächtig tätig geworden zu sein und beruft sich auf einen zuvor von der Patientin O. erteilten Auftrag zur Erbringung von Pflegeleistungen. Zudem habe die Patientin O. schon vor dem 08.06.04 das Vertragsverhältnis zu der Klägerin beendet, weil sie mit deren Leistungen unzufrieden gewesen sei.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 26.09.03 antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung ist auch begründet. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, welches die Beklagte u.a. auf der Grundlage von § 1 UWG a.F. zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung verurteilt und deren Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt hatte. Denn die Klägerin hat schon die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihr behaupteten Wettbewerbsverstoßes nicht dargetan, so dass es für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch an der für eine Verurteilung erforderlichen Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr mangelt. Es mag sein, dass sich der Sachverhalt im Ergebnis so zugetragen hat, wie dies die Klägerin darstellt. Hinreichend verlässlich feststellbar ist dies auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin im Rahmen dieses Rechtsstreits hingegen nicht.

1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin einen Anspruch aus §§ 4 Nr. 10, 3 UWG n.F. (entspricht § 1 UWG a.F.) wegen einer vermeintlich wettbewerbswidrigen Abwerbung von Kunden, weil die Beklagte sich unter Gefährdung des gesundheitlichen Wohls der Patientin in das zu der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis gedrängt hat. Das Ausspannen von Kunden war unter Geltung des alten UWG ein Anwendungsfall des sog. Behinderungswettbewerbs (vgl. Baumbach-Hefermehl, UWG, 22. Aufl., § 1 Rdn. 208ff), so dass auf der Grundlage der Neufassung vorrangig § 4 Nr. 10 (i.V.m. § 3) UWG zur Anwendung kommt. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind hingegen weder dargelegt noch sonst wie ersichtlich.

a. Es entsprach im Rahmen von § 1 UWG a.F. gefestigter Rechtsprechung, dass der Mitbewerber kein Recht auf Erhaltung seines Kundenstammes oder auf Fortbestand von Vertragsverhältnissen hat. Das Eindringen in den fremden Kundenkreis und das Ausspannen von Kunden, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt, liegt im Wesen des Wettbewerbs (BGH GRUR 63, 197, 200 – Zahnprotese-Pflegemittel; GRUR 86, 547, 548 – Handzettelwerbung). Wettbewerbswidrig wird das Eindringen in einen fremden Kundenkreis vielmehr erst, wenn besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (BGH GRUR 90, 522, 527 – HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). Entsprechend der Zielsetzung der Anspruchsnorm aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG n.F. können dabei ausschließlich solche Umstände eine besondere Unlauterkeit begründen, deren Sittenwidrigkeit gerade den Wettbewerbsbezug eines konkreten Handelns gegenüber dem Mitbewerber betreffen. Sonstige nachteilige Auswirkungen – insbesondere Auswirkungen auf den umworbenen Kunden selbst – stehen im Regelfall außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Wettbewerbsnorm. Aus Maßnahmen, die die Gefährdung der Gesundheit eines Patienten mit sich bringen, erwachsen dem Patienten selbst oder seinen Angehörigen allgemeine zivilrechtliche Ansprüche gegen den Verletzer. Ein Wettbewerber ist im Regelfall nicht befugt, hieraus Unterlassungsansprüche herzuleiten, weil durch solche Auswirkungen nicht in erster Linie sein eigener Rechtskreis, sondern derjenige des Patienten betroffen ist.

b. Vor diesem Hintergrund konnte jedenfalls eine drohende Gesundheitsgefährdung der zwischenzeitlich verstorbenen Patientin E. O. durch ein Handeln der Beklagten den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus Wettbewerbsrecht nicht stützen. Nichts anderes gilt für den Fall, dass die Beklagte bei der Verabreichung einer Insulinspritze am Morgen des 08.06.03 nicht im Besitz einer ärztlichen Verordnung gewesen sein sollte. Auch dieser Umstand ist für sich genommen nicht wettbewerblich relevant, zumal eine ärztliche Verordnung selbst dann in erster Linie patienten- und nicht unternehmensbezogen ist, wenn diese einem bestimmten Pflegedienst zur Abwicklung übergeben wird.

c. Ein abweichendes Ergebnis im Rahmen von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG n.F. könnte allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn sich die Beklagte in den Kundenkreis der Klägerin gedrängt und eigenmächtig pflegerische Leistungen angeboten bzw. erbracht hätte, ohne hierzu zuvor von der Patientin – oder von einer dritten Person in deren Vertretung - beauftragt worden zu sein.

aa. Für eine derartige Situation wettbewerbswidriger Eigenmacht durch die Beklagte trägt die Klägerin als Anspruchstellerin die volle Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte hatte sich bereits mit der Klagerwiderung darauf berufen, sie sei von der Patientin E. O. „um Übernahme der Pflege gebeten“ worden. Damit hat sie eine eigene rechtsgeschäftliche Beauftragung geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund hat die anspruchstellende Partei zumindest einen Sachverhalt schlüssig vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, der – seine Richtigkeit unterstellt – die begehrte Rechtsfolge zu begründen geeignet wäre. Erst danach bestünde Veranlassung zu prüfen, ob der klagenden Partei, die regelmäßig keinen Einblick in die internen Abläufe des Prozessgegners hat, unter Billigkeitsgesichtspunkten ausnahmsweise Erleichterungen der Darlegungs- bzw. Beweislast zu gewähren sind. Eine solche Situation ist vorliegend aber schon deshalb nicht gegeben, weil selbst der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt die von ihr behauptete Rechtsfolge nicht hinreichend trägt.

aaa. Für den behaupteten Wettbewerbsverstoß war es insbesondere nicht ausreichend darzutun, dass gegenüber der Klägerin eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht erfolgt ist. Denn es stellt sich im täglichen Leben – schon gar nicht bei einer 85-jährigen, u.U. demenzkranken Patientin – nicht als ungewöhnlich dar, dass ein anderer Leistungserbringer beauftragt wird, ohne dass das Rechtsverhältnis zu dem bisherigen Vertragspartner zuvor ordnungsgemäß beendet worden ist. Selbst wenn das Vertragsverhältnis zu der Klägerin formell fortbestand, hätte die Beklagte jedenfalls nicht wettbewerbswidrig gehandelt, wenn sich die Patientin O. zu einem Wechsel des Pflegedienstes entschlossen hätte und deshalb ihre Dienstleistungen gewünscht hätte. Dementsprechend kommt es nicht entscheidend auf die – zwischen den Parteien streitige - Richtigkeit bzw. Verlässlichkeit der von der Beklagten als Anlage B1 eingereichte eidesstattliche Versicherung von E. O. vom 23.06.03 an.

bbb. Auch soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.09.03 – nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht – unter Bezugnahme auf das Zeugnis der Pflegekraft M. H. erstmals hinreichend konkret behauptet hatte, die Beklagte habe bei ihrem Einsatz am 08.06.03 keinen Pflegeauftrag seitens der Patientin erhalten, gibt diese Behauptung dem Senat keine Veranlassung, den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben. Denn auch diese Darstellung trägt den klägerischen Anspruch in tatsächlicher Hinsicht nicht.

(1) Es ist schon nicht dargelegt, auf Grund welcher Umstände M. H. wusste bzw. wissen konnte, dass die Beklagte keinen Pflegeauftrag von der Patientin O. erhalten hatte. Selbst wenn M. H. seinerzeit bei der Beklagten beschäftigt war, folgt daraus nicht, dass sie auch Kenntnis von den konkreten Vertragsbeziehungen zu Patienten hatte. Soweit die als Zeugin benannte Mitarbeiterin diese Informationen unmittelbar von der Geschäftsleitung der Beklagten selbst erhalten haben sollte, wäre hierzu substanziierter Vortrag erforderlich gewesen.

(2) Unabhängig davon ist der klägerische Sachvortrag aber auch erfahrungswidrig. Denn für die Einsätze bei der pflegebedürftigen Patientin O. war – wie zwischen den Parteien bis zur Senatssitzung nicht im Streit stand – der Besitz eines Wohnungsschlüssels erforderlich. Dieser ist dementsprechend der Klägerin zur Verfügung gestellt worden, damit sie ihre pflegerischen Aufgaben erfüllen konnte. Auch die Beklagte hatte jedenfalls nach dem Ableben der Patientin insgesamt 7 Wohnungsschlüssel im Besitz, wie die Anlage B5 belegt. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, wie die Mitarbeiterin der Beklagten bei einer derartigen Situation am 08.06.04 in die Wohnung der Patientin O. gelangt sein kann, ohne zuvor einen Schlüssel erhalten zu haben. Weiterhin ist noch nicht einmal in Ansätzen dargetan worden, woher die Beklagte überhaupt wissen konnte, dass die Patientin O. pflegebedürftig war und welcher konkreten Maßnahmen sie gerade an diesem Tag bedurfte. Die Annahme, die Mitarbeiterin der Beklagten könne am 08.06.03 ohne vorherige Absprachen mit der Patientin oder deren Arzt aus eigenem Antrieb in der Wohnung der Patientin O. erschienen sein, um dieser eigenmächtig eine Insulinspritze zu verabreichen, ist unplausibel und erfahrungswidrig. Schon auf Grund dieses Umstände erscheint es dem Senat als ausgeschlossen, dass sich die Beklagte ohne vorherige Absprachen mit der Patientin O. – wie dies die Klägerin darstellt – quasi „aus heiterem Himmel“ in das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis gedrängt haben könnte. Das Gegenteil konkret darzulegen oblag der Klägerin, die die Beklagte mit dem Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Behinderung angreift. Diesem Erfordernis ist die Klägerin nicht gerecht geworden.

(3) Soweit die Klägerin schriftsätzlich bereits in erster Instanz darauf hingewiesen hatte, die Patientin O. sei bis zum 31.05.03 durch einen V. Pflegedienst betreut worden, erhellt dies den behaupteten Wettbewerbsverstoß ebenfalls nicht. Aus dieser – angesichts der Anlage B1 unstreitigen – Tatsache folgte zunächst nur, dass das Vertragsverhältnis zu der Klägerin bis zu dem streitigen Vorfall erst 1 Woche bestand. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19.08.04 – und nachfolgend mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23.08.04 – hat sich die Klägerin erstmalig darauf berufen, die Beklagte sei ein Zusammenschluss ehemaliger Mitarbeiter des V. Pflegedienstes. Sie habe mit Hilfe der aus der Zeit ihrer vormaligen Tätigkeit bei ihr noch vorhandener Patienteninformationen und Schlüssel versucht, u.a. in die Rechtsverhältnisse der Klägerin zu den übernommenen Patienten einzudringen. Dieser Vortrag wäre allerdings grundsätzlich geeignet gewesen, den klägerischen Anspruch zu stützen. Mit dieser neuen Tatsachenschilderung kann die Klägerin allerdings bei bzw. nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz unter Verspätungsgesichtspunkten i.S.v. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden.

(4) Für den Senat besteht vor diesem Hintergrund auch aus einem weiteren Grund keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Durchführung der von der Klägerin begehrten Beweisaufnahme. Denn die Klägerin hat – die Richtigkeit ihres neuen Sachvortrags unterstellt – noch immer keine hinreichende Tatsachengrundlage vorgetragen, die die Erhebung eines Zeugenbeweises rechtfertigen könnte. Wie ihre Beweisbehauptungen und Beweisantritte aus ihrem Schriftsatz vom 17.09.03 erkennen lassen, hatte die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt Kontakt zu der ehemaligen Mitarbeiterin der Beklagten – Frau M. H. – erhalten und diese für eine Reihe von konkreten Behauptungen, die nur vor dem Hintergrund entsprechender Informationen aufgestellt werden konnten, als Zeugin benannt. Damit war zunächst bestehendes Informationsdefizit in wesentlichen Bereichen entfallen. Auch dieser Vortrag verhält sich allerdings nicht dazu, wie die Zeugin H. in die Wohnung gelangt ist, woher sie einen Wohnungsschlüssel erhalten hat und ob sie für die notwendigen Pflegemaßnahmen auf Informationen zurückgegriffen hat, die bei der Beklagten aus der Vergangenheit vorhanden waren. Hierzu hatte der Kläger-Vertreter erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angedeutet, Frau M. H. habe von der Beklagten den Auftrag erhalten, die alten Patientenlisten des V. Pflegedienstes durchzusehen und überraschend bei den ehemaligen Patienten aufzutauchen. Wenn die Klägerin über derart konkrete Detailinformationen zu wettbewerbswidrigem Verhaltensweisen verfügte, ist es um so weniger verständlich, aus welchen Gründen sie diese nicht mit entsprechenden Beweisantritten zum Gegenstand ihres Prozessvortrags gemacht hat.

bb. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat die Beklagte zudem das Gegenteil der klägerischen Behauptung belegt. Sie hat nachgewiesen, dass sie bereits vor dem 08.06.03 in einem konkreten Vertragsverhältnis zu der Patientin O. gestanden hat, so dass sich ihr Verhalten schon aus diesem Grund nicht als wettbewerbswidrig darstellt.

aaa. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 09.10.03 als Anlage B7 einen zwischen ihr und der Patientin O. am 07.06.03 – und damit am Tag vor dem streitgegenständlichen Einsatz – geschlossenen Pflegevertrag vorgelegt, auf Grund dessen die Beklagte befugt war, Maßnahmen der häuslichen Pflege und Krankenpflege bei der Patientin vorzunehmen. Diese Unterlage fügt sich widerspruchsfrei in die unstreitigen tatsächlichen Gegebenheiten ein. Selbst wenn die Frage, ob die Patientin O. bei der eigenhändigen Unterzeichnung dieses Vertrages – ggfs. altersdemenzbedingt - noch über die erforderliche Einsichtsfähigkeit verfügte, möglicherweise nicht (mehr) eindeutig zu beantworten ist, belegt der vom 07.06.03 datierende Vertrag, dass zu diesem Zeitpunkt zwischen der Beklagten und der Patientin O. Kontakte über die Erbringung von Pflegeleistungen durch die Beklagte bestanden haben. Unabhängigkeit von Art, Umfang und Rechtsbeständigkeit dieser Gespräche entfällt schon aus diesem Grund jedenfalls der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu Lasten der Klägerin. Denn die Klägerin kann sich als anspruchsverfolgende Partei nicht darauf beschränken, das Zustandekommen der Vereinbarung zu bestreiten. Sie muss ein unlauteres, eigenmächtiges Verhalten der Beklagten belegen. In diesem Zusammenhang erfolgt die Behauptung der Fälschung der Unterschrift der Patientin O. erkennbar „ins Blaue“ hinein. Da die Klägerin einen eigenen Pflegevertrag mit Frau O. abgeschlossen hatte, hätte sie zumindest die dort enthaltene Unterschrift zum Vergleich vorlegen und konkret belegen müssen, worauf sich ihr Verdacht einer Fälschung gründet. Hierauf weist die Beklagte in zweiter Instanz zutreffend hin. Dies umso mehr, als die Unterschrift der Patientin E. O. auf der eidesstattlichen Versicherung in Anlage B1 – situations- und altersbedingte Abweichungen berücksichtigt – im wesentlichen mit derjenigen auf dem Vertrag vom 07.06.03 übereinstimmt. Auch der Einwand der mangelnden Einsichts- bzw. Geschäftsfähigkeit von Frau O. bei Unterschrift des Pflegevertrages mit der Beklagten richtet sich im Ergebnis gegen die Klägerin selbst. Denn ihr eigener Vertrag, auf dessen Grundlage sie ihren wettbewerblichen Unterlassungsanspruch verfolgt, datiert vom 01.06.03 und ist damit nur 7 Tage älter. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die maßgeblichen Umstände – insbesondere einer demenziellen Erkrankung - innerhalb weniger Tage so dramatisch verändert haben könnten. Auch dafür hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen.

bbb. Allerdings ist der Pflegevertrag in Anlage B7 mit einem Schriftsatz vom 09.10.03 erst zu einem Zeitpunkt eingereicht worden, nachdem die mündlichen Verhandlung in erster Instanz bereits am 15.08.03 geschlossenen worden war. Gleichwohl unter liegt dieser Sachvortrag nicht einer Zurückweisung wegen Verspätung, sondern ist gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 + 3 ZPO zu berücksichtigen. Denn die Vorlage des Vertrages (erst) zu diesem Zeitpunkt beruht nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten, sondern ist durch eine Unklarheit im landgerichtlichen Verfahrensablauf (mit-)veranlasst. Das Landgericht hatte ausweislich des Kammerprotokolls vom 15.08.03 zwar einen Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 26.09.03 festgesetzt, zugleich aber protokolliert, als Termin zur Beweisaufnahme werde der 31.10.03, 13.30 Uhr, in Aussicht genommen. Beide Partei-Vertreter waren nach dem Verlauf der Kammersitzung – dies hat der Kläger-Vertreter im Senatstermin nochmals bestätigt - übereinstimmend davon ausgegangen, dass am 26.09.03 kein Endurteil, sondern ein Beweisbeschluss verkündet werde. Auch die nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 28.08. und 17.09.03 belegen, dass beide Parteien nicht davon ausgegangen waren, die mündliche Verhandlung sei bereits am 15.08.03 endgültig geschlossen worden. Das Landgericht hatte danach offenbar zunächst für den 26.09.03 die Verkündung eines Beweisbeschlusses mit einer Verfahrensfortsetzung in Aussicht genommen, sich dann aber in Abänderung des zunächst skizzierten weiteren Vorgehens zu der Verkündung einer Endentscheidung entschlossen.
Hiermit musste die Beklagte nach Sachlage nicht rechnen und durfte davon ausgehen, dass jedenfalls bis zu dem in Aussicht genommenen Termin zur Beweisaufnahme noch weiterer Sachvortrag möglich war. Zwar ist den Beklagten-Vertretern zeitgleich am 09.10.03 auch das landgerichtliche Urteil in langer Ausfertigung zugestellt worden. Es ist hingegen nichts dafür ersichtlich, dass dies noch vor der Versendung des Schriftsatzes mit Datum dieses Tages geschehen ist und der Beklagten-Vertreter zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von Art und Inhalt der Entscheidung hatte. Dementsprechend stellt sich dieser Sachvortrag in zweiter Instanz weiter als berücksichtigungsfähig dar und unterliegt entsprechend § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht der Zurückweisung wegen Verspätung.

d. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen fehlt dem breit angelegten Streit der Parteien über die Rechtswirkungen der ärztlichen Verordnung und die sozialrechtliche Natur der Pflegemaßnahmen jedenfalls in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht die erforderliche Anbindung zu dem zu entscheidenden Sachverhalt. Auch soweit sich die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz vom 29.06.04 nunmehr offenbar auch auf den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG berufen will, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Selbst wenn nach den einschlägigen Vorschriften z.B. des § 92 SGB V bei dem Wechsel von einem Pflegedienst zu einem anderen in sozialrechtlicher Hinsicht bestimmte formale Mitwirkungserfordernisse von Arzt und Leistungsträger zu erfüllen sind, ist der Patient aber in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht frei, jederzeit und ohne Begründungserfordernis im Rahmen der vertraglichen Kündigungsvorschriften den Pflegedienst zu wechseln. Deshalb sind die von der Klägerin angeführten sozialrechtlichen Vorschriften weder geeignet noch dazu bestimmt, i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG n.F. „im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“.

2. Die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche entfallen mit dem rechtlich nicht begründeten Unterlassungsanspruch.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

(Unterschriften)