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SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ANTONIO TIZZANO

vom 11. Februar 2003

Rechtssache C-6/01

Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) u. a.

gegen

Portugiesischen Staat

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Cível da Comarca Lissabon [Portugal])

1.

Mit Beschluss vom 18. Dezember 2000 hat die 2. Kammer der 15a Vara Cível da Comarca Lissabon (Portugal) den Gerichtshof um Entscheidung über die Vereinbarkeit der portugiesischen Rechtsvorschriften über die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht ersucht.

I - Rechtlicher Rahmen

A - Gemeinschaftsrecht

2.

Nach dem EG-Vertrag gilt bekanntlich der Grundsatz des freien Warenverkehrs. Insbesondere sind, soweit hier von Bedeutung, nach den Artikeln 28 EG und 29 EG mengenmäßige Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung verboten.

3.

Artikel 30 EG bestimmt:

Die Bestimmungen der Artikel 28 und 29 stehen Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

4.

Artikel 31 EG lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole derart um, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist.

Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst. Er gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole.

(2) Die Mitgliedstaaten unterlassen jede neue Maßnahme, die den in Absatz 1 genannten Grundsätzen widerspricht oder die Tragweite der Artikel über das Verbot von Zöllen und mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten einengt.

...

5.

Was die Dienstleistungsfreiheit angeht, die nach dem Vertrag ebenfalls zu den Grundfreiheiten zählt, weise ich lediglich darauf hin, dass Artikel 49 EG wie folgt lautet:

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Der Rat kann mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Gemeinschaft ansässig sind.

B - Portugiesisches Recht

6.

Die portugiesischen Vorschriften über das Glücksspiel sind im Decreto-Lei Nr. 422/89 vom 2. Dezember 1989 (im Folgenden: Decreto-Lei Nr. 422/89, oder: Decreto-Lei)(2) niedergelegt. Danach sind die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen sowie an Mischformen des Glücksspiels mit anderen Spielen dem Staat vorbehalten; die Veranstaltung von und die Teilnahme an dieser Art von Spielen außerhalb der gesetzlich errichteten Zonen und außerhalb staatlich zugelassener Unternehmen sind strafbar.

7.

Nach Artikel 1 des Decreto-Lei sind Glücksspiele solche, deren Ausgang ungewiss ist, weil sie ausschließlich oder im Wesentlichen auf Zufall beruhen. Hierzu gehören sowohl Spiele an solchen Automaten, die den Gewinn unmittelbar an den Spieler auszahlen, als auch an solchen, die zwar den Gewinn nicht unmittelbar in Spielmarken oder Münzen auszahlen, aber für Glücksspiele charakteristische Inhalte aufweisen (Quali-Poker, Roulette, Würfelspiel etc.) oder am Ende eine Punktzahl [ergeben], die ausschließlich oder im Wesentlichen vom Zufall abhängt (Artikel 4 des Decreto-Lei).

8.

Nach dem Decreto-Lei Nr. 422/89 unterliegt die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen zwei Beschränkungen: Zum einen hat nur der Staat das Recht zur Veranstaltung dieser Spiele; es kann nur von einem in der Form einer Kapitalgesellschaft gegründeten Unternehmen nach Abschluss eines im Wege der öffentlichen Ausschreibung vergebenen verwaltungsrechtlichen Konzessionsvertrags ausgeübt werden (Artikel 9). Zum anderen dürfen die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen nur an zugelassenen Orten erfolgen, und zwar in den durch Decreto-Lei bestimmten dauerhaft oder vorübergehend errichteten Spielzonen sowie (ausnahmsweise und nach vorheriger Ministerialerlaubnis) auf Schiffen, in Flugzeugen, in Bingo-Spielhallen und bei bedeutenden touristischen Veranstaltungen (Artikel 3 Absätze 1, 6, 7 und 8).

9.

Nach Artikel 108 des Decreto-Lei wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe bestraft, wer außerhalb der vom Gesetz bestimmten Räume ein Glücksspiel gleich welcher Art betreibt.

10.

Nach Artikel 110 wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten und mit Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Glücksspiel außerhalb der vom Gesetz erlaubten Räume beteiligt. Mit einer um die Hälfte ermäßigten Strafe wird nach Artikel 111 bestraft, wer sich in einem Raum aufhält, in dem unerlaubtes Glücksspiel stattfindet (ohne sich jedoch an ihm zu beteiligen).

11.

Weil ferner nach Artikel 68 des Decreto-Lei die Herstellung, die Ausfuhr, die Einfuhr, der Verkauf und die Beförderung von Einrichtungen für die Veranstaltung von Glücksspielen der Erlaubnis der Inspecção-General de Jogos (Generalinspektion für Spiele; im Folgenden auch: Generalinspektion) bedarf, bestimmt Artikel 115, dass mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe bestraft wird, wer die genannten Einrichtungen ohne Erlaubnis herstellt, bewirbt, einführt, befördert, vertreibt, ausstellt oder verbreitet.

12.

Ferner ist noch auf das Decreto-Lei Nr. 316/95 vom 28. November 1995 (im Folgenden: Decreto-Lei Nr. 316/95) hinzuweisen, das in Artikel 16 vom Glücksspiel die Unterhaltungsspielautomaten unterscheidet, die definiert werden als Automaten, die

a) ... den Gewinn nicht unmittelbar in Spielmarken oder Waren auszahlen, sondern Spiele vorsehen, deren Ausgang ausschließlich oder im Wesentlichen von der Geschicklichkeit des Beutzers abhängt und die dem Benutzer die Möglichkeit bieten, die Nutzungszeit des Automaten entsprechend den erworbenen Punkten unentgeltlich zu verlängern;

b) ... die in Buchstabe a) genannten Merkmale aufweisen, denen jedoch Gegenstände entnommen werden können, deren Handelswert das Dreifache des Einsatzes nicht übersteigt.

13.

Die Klassifizierung der Spiele ..., deren Ausgang ausschließlich oder im Wesentlichen von der Geschicklichkeit des Beutzers abhängt, gemäß Artikel 16 des Decreto-Lei Nr. 316/95 erfolgt durch die Generalinspektion.

14.

Wer beabsichtigt, Unterhaltungsspielautomaten einzuführen, herzustellen, aufzustellen oder zu verkaufen, hat bei der Generalinspektion die Klassifizierung des Spiels zu beantragen, für das der Automat vorgesehen ist; der entsprechende Bescheid muss an dem Automaten angebracht werden (Artikel 19 des Decreto-Lei Nr. 316/95).

15.

Die Aufstellung der Unterhaltungsspielautomaten bedarf der Erlaubnis der Polizeibehörde des Distrikts sowie der Eintragung in das Register für Unterhaltungsspielautomaten (Artikel 17 und 20 des Decreto-Lei Nr. 316/95).

II - Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

16.

Die Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (im Folgenden: Anomar), ein Verband portugiesischer Wirtschaftsteilnehmer, die auf dem Spielautomatensektor tätig sind, sowie einzelne Unternehmen des Spielautomatensektors, sämtlich in Portugal tätige juristische Personen portugiesischen Rechts, haben beim Vara Cível Klage gegen den portugiesischen Staat erhoben mit dem Antrag, unter Abschaffung des nach Auffassung von Anomar gegen die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts verstoßenden Spielkasinomonopols das Recht der Kläger anzuerkennen, Glücksspiele außerhalb der gesetzlich ausgewiesenen Spielzonen zu veranstalten. Zweitens beantragen die Kläger unter Berufung auf einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, die Nichtigkeit der Artikel 108, 110, 111 und 115 des Decreto-Lei Nr. 422/89 festzustellen, die neben dem unerlaubten Handel mit Einrichtungen für das Glücksspiel auch die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen unter Strafe stellen.

17.

Die Klage wurde in der ersten Instanz vom Vara Cível wegen fehlender Klagebefugnis der Klägerin Anomar und wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis der übrigen Kläger abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat das Tribunal da Relação Lissabon das Klagerecht der Kläger anerkannt und die Angelegenheit zur Entscheidung in der Sache an das Vara Cível zurückverwiesen. Nach erneuter Befassung hat das Vara Cível das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind Glücksspiele eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 2 EG?

2. Sind Glücksspiele eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Waren, die als solche unter Artikel 28 EG fällt?

3. Sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Herstellung, der Einfuhr und dem Vertrieb von Spielautomaten unabhängig vom Betrieb dieser Automaten, und gilt daher für sie der Grundsatz des freien Warenverkehrs nach den Artikeln 28 und 29 EG?

4. Sind die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen vom Anwendungsbereich des Artikels 31 EG ausgenommen, weil dieser nicht für Dienstleistungsmonopole gilt?

5. Ist der Betrieb von Glücksspielautomaten eine Dienstleistung, die als solche unter die Artikel 49 ff. EG fällt?

6. Handelt es sich um eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Artikels 49 EG, wenn eine gesetzliche Regelung (wie die in den Artikeln 3 Absatz 1 und 4 Absatz 1 des Decreto-Lei Nr. 422/89 vom 2. Dezember 1989 enthaltene) die Veranstaltung von und die Teilnahme an Glücksspielen (die in Artikel 1 des genannten Decreto-Lei definiert sind als solche, deren Ausgang ungewiss ist, weil er ausschließlich oder im Wesentlichen auf Zufall beruht) - zu denen nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben f und g des Decreto-Lei Nr. 422/89 auch Spiele an Automaten gehören, die Gewinne unmittelbar in Spielmarken oder Münzen auszahlen, und Spiele an Automaten, die zwar nicht Gewinne unmittelbar in Spielmarken oder Münzen auszahlen, aber für Glücksspiele charakteristische Inhalte aufweisen oder am Ende eine Punktzahl ergeben, die ausschließlich oder im Wesentlichen vom Zufall abhängt - nur in Spielkasinos zulässt, die in durch gesetzesvertretende Verordnung dauerhaft oder vorübergehend errichteten Spielzonen liegen?

7. Ist die unter 6. beschriebene einschränkende Regelung, selbst wenn sie eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Artikels 59 EG-Vertrag darstellen sollte, gleichwohl mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil sie ohne Unterschiede für portugiesische Staatsangehörige und Unternehmen und Staatsangehörige und Unternehmen anderer Mitgliedstaaten gilt und auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruht (Verbraucherschutz, Verbrechensbekämpfung, Schutz der öffentlichen Sittlichkeit, Begrenzung der Nachfrage nach Glücksspielen, Finanzierung von im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten)?

8. Gelten für die Veranstaltung von Glücksspielen die Grundsätze des freien Zugangs zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit und ihrer freien Ausübung, und beeinträchtigen deshalb etwaige Regelungen anderer Mitgliedstaaten, die den Betrieb von Spielautomaten weniger einschränken, an und für sich schon die Gültigkeit der unter 6 beschriebenen portugiesischen Regelung?

9. Sind die Einschränkungen der Veranstaltung von Glücksspielen nach portugiesischem Recht verhältnismäßig?

10. Ist die portugiesische gesetzliche Regelung der Genehmigung, die an rechtliche (Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Konzessionsvertrags mit dem Staat nach öffentlichem Ausschreibungsverfahren: Artikel 9 des Decreto-Lei Nr. 422/89) und logistische (Begrenzung der Veranstaltung von und der Teilnahme an Glücksspielen auf Spielkasinos in Spielzonen: Artikel 3 des genannten Decreto-Lei) Bedingungen geknüpft ist, zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessen und erforderlich?

11. Stellt die Verwendung des Ausdrucks im Wesentlichen neben dem Ausdruck ausschließlich in den portugiesischen Rechtsvorschriften(Artikel 1, 4 Absatz 1 Buchstabe g und 169(3) des Decreto-Lei Nr. 422/89 und Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Decreto-Lei Nr. 316/95 vom 28. November 1995), um Glücksspiele zu definieren und rechtlich zwischen Glücksspielautomaten und Unterhaltungsspielautomaten zu unterscheiden, die Bestimmbarkeit des Begriffs nach den rechtlichen Auslegungsmethoden in Frage?

12. Erfordern die unbestimmten Rechtsbegriffe, auf die sich die portugiesische Legaldefinition von Glücksspielen (Artikel 1 und 162(4) des Decreto-Lei Nr. 422/89) und Unterhaltungsspielautomaten (Artikel 16 des Decreto-Lei Nr. 316/95) stützt, für die Qualifizierung der verschiedenen Spielautomaten eine Auslegung, die das den nationalen Behörden eingeräumte freie Ermessen einbezieht?

13. Verstößt es auch dann, wenn man davon ausgeht, dass die genannten portugiesischen Rechtsvorschriften keine objektiven Kriterien zur Unterscheidung zwischen den Spielinhalten von Glücksspielautomaten und von Unterhaltungsspielautomaten aufstellt, gegen Grundsätze oder Regeln des Gemeinschaftsrechts, der Generalinspektion ein Ermessen bei der Qualifizierung von Spielinhalten einzuräumen?

III - Verfahren vor dem Gerichtshof

18.

Im schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof haben Anomar und die anderen Kläger des Ausgangsverfahrens sowie die portugiesische, die spanische, die deutsche, die belgische und die finnische Regierung sowie die Kommission Erklärungen eingereicht.

IV - Rechtliche Würdigung

A - Zur rein internen Bedeutung der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen und zu deren Zulässigkeit

19.

Zunächst werde ich einige Vorfragen zur Erheblichkeit und Zulässigkeit der Fragen des vorlegenden Gerichts prüfen.

Zur Frage, ob der Sachverhalt rein internen Charakter hat

20.

Als erstes wenden die portugiesische und die belgische Regierung ein, die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen seien unerheblich, da der Rechtsstreit vor dem nationalen Gericht rein interne Bedeutung habe und in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsrecht stehe. Der Gerichtshof habe daher nach seiner eigenen Rechtsprechung die Fragen des vorlegenden Gerichts nicht zu beantworten. Die portugiesische Regierung verweist auf verschiedene Präzedenzurteile, insbesondere auf die Urteile Transporoute(5) und Gauchard(6), in denen der Gerichtshof festgestellt habe, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags auf dem Gebiet der Dienstleistungen und der Niederlassung nicht gälten, wenn die einschlägige Tätigkeit innerhalb nur eines Mitgliedstaats stattfinde. Um den für die Anwendung des EG-Vertrags erforderlichen Zusammenhang herzustellen, reiche auch nicht die bloße theoretische Möglichkeit, dass grenzüberschreitende Konstellationen in einem entsprechenden Kontext entstehen könnten(7). Diese Auffassung habe der Gerichtshof auch in den Urteilen Schindler(8), Zenatti(9) und Läärä(10) vertreten, die u. a. in Bezug auf Lotterien, Wetten und Spielautomaten ergangen seien.

21.

Ich möchte zunächst feststellen, dass dem Ausgangsverfahren eine Feststellungsklage zugrunde legt, mit der portugiesische Unternehmen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften angreifen, die das Monopol bei der Veranstaltung des Glücksspiels betreffen und die sie bei der Veranstaltung von Glücksspielen im Inland behindern. Damit steht fest, dass sich die Kläger nicht auf die im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten berufen haben und dass der einschlägige Sachverhalt mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. Offensichtlich liegt hier somit ein rein innerstaatlicher Sachverhalt vor, bei dem nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofes die Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten nicht geltend gemacht werden können.

22.

Nach dieser Rechtsprechung sind die Artikel 48, 52 und 59 des Vertrages [über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr] nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Merkmalesämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen(11). Dieser Grundsatz, der u. a. ausdrücklich auch in Fällen bekräftigt wurde, in denen es um die Vereinbarkeit nationaler Bestimmungen mit dem Gemeinschaftsrecht ging, mit denen ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen errichtet wurde(12), ist offensichtlich sachgerecht. Anders gesagt, können sich, wie der Gerichtshof festgestellt hat, die Bürger eines Mitgliedstaats nur gegenüber dessen Rechtsvorschriften auf die Grundfreiheiten berufen, um geltend zu machen, dass diese ihnen nicht gestatten, von den durch das Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Rechten auf Freizügigkeit umfassend Gebrauch zu machen(13).

23.

Diese gefestigte Rechtsprechung wird hier nicht in Frage gestellt. Es geht darum, ob der Gerichtshof, wenn, wie hier, feststeht, dass ein rein innerstaatlicher Sachverhalt gegeben ist, die Vorlagefragen - wie in der Vergangenheit mehrfach entschieden - nicht zu beantworten hat, weil in solchen Fallkonstellationen die Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten nicht angewandt werden können(14), oder ob er sie im Gegenteil sachlich prüfen kann - wie er es gelegentlich auch schon getan hat(15) -, indem er die Vereinbarkeit nationaler Bestimmungen der hier in Rede stehenden Art mit dem Gemeinschaftsrecht abstrakt beurteilt.

24.

Die Unsicherheiten, die sich anfänglich aus den unterschiedlichen Auffassungen ergeben konnten, sind meines Erachtens aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des Gerichtshofes, die vor allem seit dem Urteil Guimont der zweiten Auffassung deutlich den Vorzug gibt, nunmehr beseitigt, da der Gerichtshofdort entschied, dass er für die Beantwortung von Vorlagefragen auch zuständig ist, wenn rein innerstaatliche Sachverhalte vorliegen(16).

25.

In dem genannten Urteil hat der Gerichtshof bei der Auslegung des Artikels 28 EG in Bezug auf eine nationale Maßnahme, die die Voraussetzungen für die Etikettierung bestimmter Käsesorten betraf, u. a. Folgendes festgestellt: Grundsätzlich ist es allein Sache der nationalen Gerichte, unter Berücksichtigung des jeweiligen Sachverhalts sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass ihres Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Der Gerichtshof kann das Ersuchen eines nationalen Gerichts nur zurückweisen, wenn offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der erbetenen Auslegung oder Prüfung der Gültigkeit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts und den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens besteht(17). Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof entschieden, dass, auch wenn es sich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt handele, [i]m vorliegenden Fall ... nicht offenkundig [sei], dass die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts für das nationale Gericht nicht erforderlich wäre, da [e]ine Antwort ... ihm ... dann von Nutzen sein [könnte], wenn sein nationales Recht in einem Verfahren der vorliegenden Art vorschriebe, dass einem inländischen Erzeuger die gleichen Rechte zustehen, die dem Erzeuger eines anderen Mitgliedstaats in der gleichen Lage kraft Gemeinschaftsrechts zustünden(18).

26.

Diese Auffassung wurde in dem Urteil Reisch bestätigt, in dem der Gerichtshof aufgerufen war, die Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr in Bezug auf eine nationale Rechtsvorschrift auszulegen, die die Nutzung bestimmter Grundstücke zur Errichtung von Ferienhäusern verbot.

27.

In diesem Urteil stellte der Gerichtshof zunächst fest, dass sich aus den Verfahrensakten [ergibt], dass die Ausgangsverfahren mit keinem Element über die Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats hinausweisen, was im Übrigen auch nicht bestritten wird, und dass eine unterschiedslos anwendbare Regelung der vorliegenden Art nur dann Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten betreffen [kann], wenn sie auf Sachlagen anwendbar ist, die eine Verbindung zum innergemeinschaftlichen Handel aufweisen, und bekräftigte sodann, dass dies ausdenselben Gründen wie im Urteil Guimont nicht zur Folge [hat], dass die [Vorlagefragen] nicht zu beantworten wären(19).

28.

Im Ergebnis meine ich, dass diese Rechtsprechung, wie fragwürdig sie auch sein mag(20), hier nicht außer Acht gelassen werden kann und dass der Einwand der portugiesischen und der belgischen Regierung somit zurückzuweisen ist. Ich bin der daher der Auffassung, dass sich der Gerichtshof im vorliegenden Fall mit den Vorlagefragen des Vara Cível zu befassen hat.

Zur Zulässigkeit einer Frage nach der Gültigkeit des nationalen Rechts

29.

Hilfsweise macht die portugiesische Regierung geltend, der Vorlagebeschluss sei insgesamt unzulässig, und trägt im Kern vor, es handele sich um einen Verfahrensmissbrauch. Die von Anomar erhobene Klage sei nämlich bloß ein Vorwand, um vom Gerichtshof eine Entscheidung über die Vereinbarkeit des portugiesischen Rechts mit den Grundsätzen und Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zu erwirken. Wie aber der Gerichtshof mehrfach entschieden habe, könne er in einem Vorabentscheidungsverfahren nicht über Fragen wie die vorliegenden entscheiden, da das Vorabentscheidungsverfahren nicht an die Stelle der Vertragsverletzungsklage nach Artikel 226 EG treten könne.

30.

Dieser Einwand ist jedoch meines Erachtens unbegründet, weil ihm ein nur partielles und unzureichendes Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofes zugrunde liegt.

31.

Zwar hat die Rechtsprechung mehrfach hervorgehoben, dass in einem Vorabentscheidungsverfahren [d]er Gerichtshof ... nicht über die Vereinbarkeit von Bestimmungen eines nationalen Gesetzes mit dem Vertrag befinden [kann]. Sie hat jedoch zugleich hinzugefügt, dass er befugt [ist], dem vorlegenden Gericht alle Kriterien für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts an die Hand zu geben, die dieses in die Lage versetzen, über die Frage der Vereinbarkeit selbst zu entscheiden(21).

32.

Wenn der Gerichtshof beschließen würde, über die vom Vara Cível vorgelegten Fragen zu entscheiden, könnte er somit zwar auch im vorliegenden Fallnicht über die Gültigkeit des nationalen Rechts befinden, jedoch die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben und es dem vorlegenden Gericht überlassen, das Gemeinschaftsrecht im konkreten Fall anzuwenden, gegebenenfalls auch durch Nichtanwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts, die sich als mit dem EG-Vertrag unvereinbar erweisen sollten.

Weitere Unzulässigkeitsaspekte

33.

Die portugiesische Regierung ist schließlich der Auffassung, einige der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen, insbesondere die achte, die neunte, die elfte, die zwölfte und die dreizehnte Frage, seien unbestimmt, abstrakt und hypothetisch, so dass eine Antwort des Gerichtshof keineswegs erforderlich sei, um zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen.

34.

Anders als die oben geprüften Einwände haben die soeben genannten Einwände keinen horizontalen Charakter, d. h., sie stellen das Vorabentscheidungsersuchen nicht in seiner Gesamtheit in Frage, sondern betreffen vielmehr die Zulässigkeit der einzelnen Fragen. Ich werde mich daher gegebenenfalls bei der Prüfung der einzelnen Fragen mit ihnen befassen.

B - Zu den Fragen

Zur ersten Frage

35.

Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Veranstaltung von Glücksspielen als eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 2 EG einzustufen ist.

36.

Alle Beteiligten, die zu dieser Frage Erklärungen abgegeben haben, sind sich unter Hinweis auf die Entscheidung des Gerichtshofes in den Urteilen Läärä(22) und Schindler(23) einig, dass diese Frage zu bejahen ist.

37.

Insbesondere in dem letztgenannten Urteil stellte der Gerichtshof speziell für Lotterien fest, dass diese ihren wirtschaftlichen Charakter weder wegen ihrer Zufallsabhängigkeit noch wegen ihres Unterhaltungscharakters verlören; diese Überlegungen gelten für jede Art von Glücksspiel. Die Glücksspiele nämlich verschaffen nicht nur den Spielern, wenn auch nicht immer einen Gewinn, so doch zumindest eine Gewinnchance, sondern erbringen auch einen Gewinn für den Veranstalter und stellen somit fraglos eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Dem steht nicht entgegen, dass in vielen Mitgliedstaaten die durch eine Lotterie erzielten Gewinne nach dem Gesetz nur für bestimmte Zwecke, namentlich solche vonAllgemeininteresse, verwendet werden [dürfen] oder ... sogar dem Staatshaushalt zugeführt werden [müssen](24).

38.

Es besteht kein Grund, im vorliegenden Fall von dieser Beurteilung Abstand zu nehmen. Auch ich bin daher der Auffassung, dass die erste Frage dahin zu beantworten ist, dass die Veranstaltung des Glücksspiels eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 2 EG darstellt.

Zur zweiten und zur dritten Frage

39.

Mit der zweiten und der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Glücksspiele eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Waren im Sinne des Artikels 28 EG sind, ob die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Herstellung, der Einfuhr und dem Vertrieb von Spielautomaten unabhängig vom Betrieb dieser Automaten sind und ob sich daher der freie Warenverkehr auch auf diese Tätigkeit erstreckt.

40.

Die Kläger führen erstens aus, dass Glücksspiele fraglos eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Waren seien. Sie leiten hieraus ab, ohne allerdings ausdrücklich zu dem Abhängigkeitsverhältnis zwischen Spielautomaten und Spieltätigkeit Stellung zu nehmen, dass die Artikel 28 ff. EG Anwendung finden müssten. Daher sei die portugiesische Regelung auf dem Gebiet des Glücksspiels, die die Einfuhr von Spielautomaten, die in anderen Mitgliedstaaten in zulässiger Weise hergestellt worden seien, ausschließe, eine nach Artikel 28 EG verbotene Handelsregelung de[s] Mitgliedstaat[s], die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern(25). Diese Beschränkung sei nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, zumindest sei sie nicht verhältnismäßig; insbesondere könne weder der Schutz der Sittlichkeit noch der Schutz der öffentlichen Sicherheit in irgendeiner Weise dazu berechtigen, das Verbot einer Vermarktung von Spielautomaten durch Personen, die hierfür keine Zulassung besitzen, strafrechtlich zu sanktionieren.

41.

Die portugiesische, die deutsche und die belgische Regierung dagegen sind der Ansicht, für die Anwendung des fraglichen nationalen Rechts komme es entscheidend darauf an, dass die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb von Spielautomaten keine eigene Bedeutung hätten, sondern ausschließlich als der Veranstaltung des Glücksspiels untergeordnete Tätigkeiten berücksichtigt würden. Demgemäß fände in diesem Rahmen nicht die Gemeinschaftsregelung über den freien Warenverkehr, sondern dieGemeinschaftsregelung über die Dienstleistungen Anwendung, der die Haupttätigkeit zuzurechnen sei.

42.

Die spanische und im Kern die finnische Regierung vertreten die Auffassung, die Frage könne nicht allgemein beantwortet werden, sondern verlange eine Beurteilung der einzelnen Spielarten. Insbesondere seien, wenn Glücksspiele unter Einsatz von Automaten veranstaltet würden, trotz der Abhängigkeit der Waren (Spielautomaten) von der Dienstleistung (Glücksspiel) ohne weiteres die Bestimmungen über den Warenverkehr anwendbar. Die genannten Regierungen äußern sich indessen nicht zu den beschränkenden Wirkungen der fraglichen portugiesischen Regelung, auch wenn sie deutlich zu verstehen geben, dass diese Wirkungen, wenn sie denn eintreten, nicht nur als durch steuerliche Erfordernisse, sondern auch als durch den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und generell durch den Schutz der Gesellschaft gerechtfertigt anzusehen seien.

43.

Die Kommission stimmt dem Vorbringen der spanischen und finnischen Regierung grundsätzlich zu, meint jedoch, die Auswirkungen der Artikel 28 ff. auf den vor dem nationalen Gericht anhängigem Rechtsstreit könnten nicht beurteilt werden, da das nationale Gericht insoweit keine sachdienlichen Hinweise gegeben habe.

44.

Ich komme nun zur Beurteilung des Vorbringens und weise zunächst darauf hin, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofes unter Waren Erzeugnisse zu verstehen [sind], die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können(26).

45.

Demnach kann - wie die spanische und die finnische Regierung zu Recht ausgeführt haben - nicht allgemein entschieden werden, ob das Glücksspiel eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Waren ist, da hierfür danach unterscheiden werden muss, ob das Glücksspiel unter Einsatz von Gegenständen veranstaltet wird, die einen Geldwert haben und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können.

46.

Zweifellos erfüllen die Spielautomaten die soeben genannten Voraussetzungen und sind somit als Waren im Sinne des EG-Vertrags anzusehen. Dementsprechend bin ich der Auffassung, dass nationale Maßnahmen, die Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel mit Spielautomaten haben können, grundsätzlich im Licht des Artikels 28 EG zu beurteilen sind.

47.

Dagegen kann nicht die Abhängigkeit dieser Automaten von einer Dienstleistung ins Feld geführt werden, da, wie der Gerichtshof bereits im Urteil Läärä festgestellt hat, diese Apparate [zwar] dazu bestimmt [sind], der Allgemeinheit zur entgeltlichen Benutzung zur Verfügung gestellt zu werden. ...[J]edoch ... kann eine Ware, die mit dem Ziel der Erbringung einer Dienstleistung eingeführt worden ist, nicht allein aus diesem Grund den Vorschriften über den freien Warenverkehr entzogen sein.(27)

48.

Die zweite und die dritte Frage sind somit allgemein dahin zu beantworten, dass nationale Maßnahmen, die Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel mit Spielautomaten haben können, grundsätzlich im Licht des Artikels 28 EG zu beurteilen sind.

49.

Zu prüfen bleibt im vorliegenden Fall allerdings die eigentliche Frage, die, wenn auch nicht ausdrücklich, mit diesen Fragen gestellt wurde: die Frage nach der Vereinbarkeit der fraglichen nationalen Regelung mit Artikel 28 EG.

50.

Dabei ist aber zu beachten, dass im vorliegenden Fall der Vorlagebeschluss keinen Hinweis enthält, der zum Verständnis der Regelung der Einfuhr und Vermarktung von Spielautomaten im portugiesischen Recht sachdienlich wäre. Der einzig bekannte rechtliche Umstand ist, dass, wer Spielautomaten vermarkten will, eine Genehmigung der Generalinspektion benötigt. Nicht bekannt ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen diese Genehmigung erteilt wird und welcher Art die Genehmigungsbefugnis der Generalinspektion ist, insbesondere ob die Generalinspektion über ein Ermessen verfügt.

51.

Daher verfügt der Gerichtshof weder für die Entscheidung, inwieweit der innergemeinschaftliche Warenverkehr durch die portugiesische Rechtsvorschriften behindert werden kann, noch für die Prüfung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit dieser Vorschriften über ausreichende Anhaltspunkte. Im Hinblick auf die oben genannten Gesichtspunkte sind daher die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Durchführung des Verfahrens unter Beachtung der Zielsetzung des Verfahrens und der ausdrücklich in Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes vorgesehenen Erfordernisse nicht gegeben.

52.

Der Gerichtshof hat mehrfach entschieden, dass das Erfordernis, zu einer Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu gelangen, die für das nationale Gericht sachdienlich ist, verlangt, dass das Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen der von ihm vorgelegten Fragen umreißt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen ... Die Angaben in den Vorlageentscheidungen sollen nicht nur dem Gerichtshof sachdienliche Antworten ermöglichen, sondern auch den Regierungen der Mitgliedstaaten und den anderenBeteiligten die Möglichkeit geben, gemäß Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes Erklärungen einzureichen(28).

53.

Mangels hinreichender Angaben zu den Voraussetzungen, denen im portugiesischen Recht die Vermarktung und die Einfuhr von Spielautomaten unterliegt, kann der Gerichtshof somit im vorliegenden Fall nicht darüber entscheiden, ob Artikel 28 EG die Anwendung der fraglichen nationalen Rechtsvorschriften ausschließt.

Zur vierten Frage

54.

Mit der vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine Rechtsvorschrift wie die portugiesische, die die Veranstaltung von Glücksspielen und die Teilnahme an ihnen regelt und besondere und ausschließliche Rechte einführt, in den Anwendungsbereich des Artikels 31 EG über die Handelsmonopole fällt.

55.

Die Kläger sind der Auffassung, Ziel des Artikels 31 EG sei es, die umfassende Verwirklichung des freien Warenverkehrs zu gewährleisten. Da aber die portugiesische Regelung diese Freiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels beschränke, könne die praktische Wirksamkeit des Artikels 31 EG nur sichergestellt werden, wenn der Begriff der Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat ... die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten ... kontrolliert, lenkt oder ... beeinflusst, weit ausgelegt werde, so dass alle öffentlichen Dienstleistungen und gewerblichen Tätigkeiten, seien sie privat oder öffentlich, erfasst würden.

56.

Die beteiligten Regierungen führen aus, Artikel 31 EG gelte nur für Handelsmonopole, nicht aber für Monopole, deren Gegenstand Dienstleistungen seien. Sie machen weiter geltend, dass die portugiesische Rechtsvorschrift mit der Einführung besonderer und ausschließlicher Rechte zur Veranstaltung des Glücksspiels kein Handelsmonopol errichte, sondern nur eine Dienstleistung im Sinne der Artikel 49 ff. EG regele. Somit finde Artikel 31 EG im vorliegenden Fall keine Anwendung.

57.

Die Kommission stimmt dieser Auffassung zwar grundsätzlich zu, macht jedoch darüber hinaus geltend, ein staatliches Dienstleistungsmonopol könne dennoch mittelbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben, wie der Gerichtshof in seinem Urteil Gervais entschieden habe(29). Es sei jedoch Sache des vorlegenden Gerichts zu beurteilen, ob der Betrieb diesesDienstleistungsmonopols in der Praxis auf die Errichtung eines diskriminierenden Handelsmonopols hinauslaufe, das gegen Artikel 31 EG verstoße.

58.

Diesen Ausführungen der Kommission stimme ich zu.

59.

Der Gerichtshof hat nämlich bereits festgestellt, dass ein Dienstleistungsmonopol grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Artikels 31 EG ausgeschlossen ist, auch wenn er später angenommen hat, dass ein solches Monopol dennoch mittelbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben und sich somit als Monopol im Sinne dieser Vorschrift herausstellen könne .

60.

Anzumerken ist jedoch, dass, nicht anders als oben zur zweiten und zur dritten Frage ausgeführt (Nrn. 49 ff.), das vorlegende Gericht dem Gerichtshof nicht die Angaben zur Verfügung gestellt hat, die erforderlich wären, um die Auswirkungen der portugiesischen Regelung über das Glücksspiel auf den Warenverkehr zu verstehen. Folglich ist der Gerichtshof nicht in der Lage, die vorliegende Vorabentscheidungsfrage sachgemäß zu beantworten.

61.

Ich komme somit zum Ergebnis, dass der Gerichtshof mangels hinreichender Angaben zu den Voraussetzungen, denen im portugiesischen Recht die Vermarktung und die Einfuhr von Spielautomaten unterliegt, nicht darüber entscheiden kann, ob Artikel 31 EG die Anwendung der fraglichen nationalen Rechtsvorschriften ausschließt.

Zur fünften, zur sechsten, zur siebten, zur neunten und zur zehnten Frage

62.

Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht in der Sache wissen, ob eine nationale Regelung, die, wie die portugiesische, die Veranstaltung von Glücksspielen einschließlich der Aufstellung von Glücksspielautomaten auf Kasinos in bestimmten gesetzlich festgelegten Zonen beschränkt, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt und ob, wenn die Frage zu bejahen ist, diese Beschränkung als rechtmäßig betracht werden kann, da sie aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, unterschiedslos anwendbar und verhältnismäßig ist.

63.

Alle Beteiligten stimmen darin überein, dass das Aufstellen von Glücksspielautomaten die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des EG-Vertrags sein kann. Auch zweifelt niemand daran, dass eine Rechtsvorschrift wie die hier in Frage stehende selbst dann, wenn sie unterschiedslos anwendbar ist,eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sein kann. Die Meinungen gehen jedoch bei der Frage auseinander, ob diese Beschränkung gerechtfertigt ist.

64.

Die Kläger tragen vor, die Ausnahmen vom Grundsatz der in Artikel 49 EG verankerten Dienstleistungsfreiheit seien eng auszulegen. Die Anwendung der Ausnahmen setze zudem voraus, dass der betreffende Mitgliedstaat ihre Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nachweise, doch habe Portugal diesen Nachweis nicht erbracht. In Anbetracht der Strenge des von der fraglichen nationalen Rechtsvorschrift aufgestellten Verbots nämlich habe der portugiesische Staat kein nachvollziehbares Argument zur Begründung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme vorgebracht. Dass das Glücksspiel innerhalb von Kasinos zugelassen sei, wo die Einsätze bekanntlich hoch seien, während das Aufstellen von Spielautomaten durch Privatpersonen ohne Genehmigung trotz der geringen Einsätze, die an diesen Spielautomaten möglich seien, untersagt sei, beweise im Gegenteil, dass die portugiesische Regelung, selbst wenn sie durch Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden könne, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachte.

65.

Die beteiligten Regierungen und die Kommission tragen dagegen vor, dass eine Regelung wie die portugiesische aus Gründen des Allgemeininteresses wie des Verbraucherschutzes und der öffentlichen Sittlichkeit, der Bekämpfung von Kriminalität und Betrug sowie der Finanzierung von im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten gerechtfertigt sei. Da die portugiesische Regelung mit der finnischen Regelung, zu der sich der Gerichtshof bereits im Urteil Läärä geäußert habe, sachlich übereinstimme, sei überdies klar, dass, wie die genannten finnischen auch die portugiesischen Bestimmungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht würden.

66.

Ich möchte zunächst feststellen, dass, wie der Gerichtshof entschieden hat, die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Dienstleistungsfreiheit Anwendung auf eine Tätigkeit [finden], die es den Interessenten ermöglicht, gegen Bezahlung an einem Glücksspiel teilzunehmen.

67.

Wie alle Beteiligten bin ich daher der Meinung, dass die fragliche Regelung dadurch, dass sie die Möglichkeit von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten beschränkt, auf portugiesischem Boden Glücksspiele zu veranstalten, eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen kann. Auch ich meine allerdings, dass, wie die beteiligten Regierungen und die Kommission geltend machen, diese Regelung aus Gründen des Allgemeininteresses wie des Verbraucherschutzes und der öffentlichen Sittlichkeit, der Bekämpfung von Kriminalität und Betrug sowie der Finanzierung von im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten gerechtfertigt sein kann.

68.

Wie die portugiesische Regierung in ihrer Stellungnahme ausgeführt hat, soll die fragliche Regelung insbesondere die Spielleidenschaft einzudämmen und die Gefahr von Betrug und anderen Straftaten abwenden, die die entsprechenden Tätigkeiten hervorrufen.

69.

Wie der Gerichtshof in Randnummer 58 des Urteils Schindler und in Randnummer 33 des Urteils Läärä erkannt hat, beziehen sich diese Gründe, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind, auf den Schutz der Empfänger der Dienstleistung und, allgemeiner, der Verbraucher sowie den Schutz der Sozialordnung. Demzufolge stellen die Maßnahmen, die zwar eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, sind aber aus diesen Gründen [gerechtfertigt und] geeignet, die Verwirklichung der mit ihnen angestrebten Ziele zu gewährleisten, und [gehen] nicht über das zur Erreichung dieser Ziele Erforderliche hinaus. Sie sind daher mit dem EG-Vertrag vereinbar.

70.

Nach dem Urteil Läärä spricht viel dafür, die Frage, ob die portugiesische Regelung erforderlich und verhältnismäßig ist, zu bejahen; die finnische Regelung, um die es seinerzeit ging, stimmt mit den hier fraglichen portugiesischen Bestimmungen in der Sache, soweit hier von Bedeutung, überein.

71.

Seinerzeit nämlich stellte der Gerichtshof gemäß den schon im Urteil Schindler erkennbaren Vorgaben und unter starker Lockerung der normalerweise bei der Anwendung der Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfung fest, dass die Entscheidung, wie weit ein Mitgliedstaat in seinem Gebiet den Schutz bei Lotterien und anderen Glücksspielen ausdehnen wolle, dem Ermessen der staatlichen Stellen überlassen sei. Diesen kommt nämlich die Beurteilung zu, ob es im Rahmen des angestrebten Zieles notwendig ist, derartige Tätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder nur einzuschränken und dazu mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen(33). Der Gerichtshof fügt jedoch hinzu: [E]ine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von - bestimmten Einrichtungen gewährten oder zur Konzession erteilten - besonderen oder Ausschließlichkeitsrechten, die den Vorteil bietet, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebes im Hinblick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, dient auch der Verwirklichung dieser Ziele(34).

72.

Ich schlage daher vor, die fünfte, die sechste, die siebte, die neunte und die zehnte Frage dahin zu beantworten, dass eine Regelung, die, wie die portugiesische, die Veranstaltung von Glücksspielen einschließlich der Aufstellung von Glücksspielautomaten auf Kasinos beschränkt, die in bestimmten gesetzlich festgelegten Zonen gelegen sind, zwar eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheitdarstellt, jedoch durch Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist und, gemessen an diesen Erfordernissen, nicht unverhältnismäßig ist.

Zur achten Frage

73.

Mit der achten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es den Mitgliedstaaten freisteht, das Glücksspiel gegebenenfalls unter Vornahme von Einschränkungen gesetzlich zu regeln, oder ob den Mitgliedstaaten eine Regelung verboten ist, weil diese gegen einen allgemeinen Grundsatz der wirtschaftlichen Freiheit verstoßen würde, vor allem wenn andere Mitgliedstaaten weniger einschränkende Regeln aufgestellt haben.

74.

Die Kläger tragen vor, in anderen Mitgliedstaaten, zu denen Spanien, das Vereinigte Königreich, Deutschland und Irland gehörten, fänden Regelungen Anwendung, die liberaler als die portugiesische seien. Dass die portugiesische Regelung einschränkender sei als diese Regelungen und eine triftige Rechtfertigung für diese strengere Betrachtungsweise fehle, habe zur Folge, dass die fragliche Regelung ungültig und unangemessen sei.

75.

Portugal macht geltend, die Frage sei unzulässig, da sie unbestimmt, allgemein und rein hypothetischer Natur sei. In der Sache trägt Portugal, unterstützt von der Kommission und den beteiligten Mitgliedstaaten, vor, dass es in die Befugnis der einzelnen Mitgliedstaaten falle, das Schutzniveau der Gesellschaft gegenüber den mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren festzulegen, zumindest so lange eine gemeinschaftliche Harmonisierungsregelung fehle.

76.

Ohne dass ich auf die von der portugiesischen Regierung erhobene Einrede der Unzulässigkeit eingehen möchte, weise ich darauf hin, dass die materielle Antwort auf die Vorlagefrage sich klar aus der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt.

77.

Nicht nur hat der Gerichtshof, worauf ich bereits hinweisen konnte, den Mitgliedstaaten bei der Regelung des Glücksspiels ein weites Ermessen zuerkannt, er hat im Urteil Läärä auch festgestellt, dass es für die Beurteilung [der Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit dem EG-Vertrag] ohne Belang [ist], dass ein Mitgliedstaat andere Schutzregelungen als ein anderer Mitgliedstaat erlassen hat.

78.

Damit steht fest, dass die auf diesem Gebiet bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen keineswegs zur Ungültigkeit derjenigen nationalen Vorschrift führen, die das Spiel stärker einschränkt, sondernaus der Ausübung des Ermessens folgen, das der Gerichtshof den Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet zuerkannt hat.

79.

Ich schlage daher vor, die achte Frage dahin zu beantworten, dass das Ermessen, über das ein Mitgliedstaat bei der Regelung des Glücksspiels verfügt, nicht dadurch eingeschränkt ist, dass andere Mitgliedstaaten das Gebiet gegebenenfalls auf andere Weise geregelt haben.

Zur elften, zur zwölften und zur dreizehnten Frage

80.

Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob daraus, dass die portugiesische Regelung eher allgemeine Begriffe verwendet, um ihren Anwendungsbereich zu definieren, folgt, dass die Verwaltungsbehörde, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung der Vorschrift sicherzustellen, über ein Ermessen verfügt (zwölfte Frage), gegen rechtliche Auslegungsmethoden (elfte Frage) oder gegen Grundsätze oder Regeln des Gemeinschaftsrechts verstößt (dreizehnte Frage).

81.

Die Kläger belegen mit einer Reihe von Beispielen, dass die in der portugiesischen Regelung über das Glücksspiel verwendeten Begriffe unbestimmt seien, und machen dann geltend, dass die zuständige Verwaltungsbehörde über ein sehr weites, wenn nicht gar unbeschränktes Ermessen verfüge. Die Einräumung eines solchen Ermessens verstoße aber gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen den freien Warenverkehr, die Niederlassungsfreiheit und gegen den Verbraucherschutz.

82.

Die Kommission und die portugiesische Regierung halten die genannten Fragen für offenkundig unzulässig, da sie ausschließlich die Auslegung von Begriffen des portugiesischen Rechts zum Gegenstand hätten. Die Unzulässigkeit dieser Frage ergebe sich ferner daraus, dass sie völlig unbestimmt seien, da sie die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die vom Gerichtshof ausgelegt werden sollen, überhaupt nicht benennten.

83.

In der Sache weist die portugiesische Regierung darauf hin, dass sich der Gerichtshof, wenn auch indirekt, hierzu bereits geäußert habe, als er im Urteil Zenatti festgestellt habe: Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Schutz gewähren will, steht ... in dem Ermessen, das der Gerichtshof den nationalen Stellen ... zuerkannt hat(36). Die portugiesische Regierung ist der Auffassung (wie im Kern auch die spanische, die belgische und die finnische Regierung), dass sich dieses vom Gerichtshof zuerkannte Ermessen nicht auf die Wahl der Regelungsmaßnahmen beschränke, sondern auch die Festlegung umfasse, welche Tätigkeit unter den Begriff des Glücksspiels falle.

84.

Ich kann den Einreden, die gegen die Zulässigkeit der Fragen wegen deren Unklarheit und Unbestimmtheit erhoben worden sind, nur zustimmen. Ich stimme den Einreden aber auch zu, soweit sie sich darauf stützen, dass die genannten Fragen die Auslegung von Begriffen des nationalen Rechts betreffen. Nach gefestigter Rechtsprechung nämlich obliegt, wie bekannt, die Auslegung nationaler Rechtsvorschriften im Rahmen des durch Artikel 177 EWG-Vertrag geschaffenen Systems der richterlichen Zusammenarbeit den nationalen Gerichten und nicht dem Gerichtshof.

85.

Ich schlage daher vor, die elfte, die zwölfte und die dreizehnte Frage für unzulässig zu erklären, weil diese Fragen darauf abzielen, den Gerichtshof zu einer bloßen Auslegung des portugiesischen Rechts zu veranlassen (elfte und zwölfte Frage) und weil die Bezugnahme auf Grundsätze oder Regeln des Gemeinschaftsrechts völlig unbestimmt ist (dreizehnte Frage).

V - Ergebnis

86.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Vara Cível mit Beschluss vom 18. Dezember 2000 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Die Veranstaltung eines Glücksspiels stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 2 EG dar.

2. Nationale Maßnahmen, die Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel mit Spielautomaten haben können, sind grundsätzlich im Licht des Artikels 28 EG zu beurteilen.

3. Mangels hinreichender Angaben zu den Voraussetzungen, denen im portugiesischen Recht die Vermarktung und die Einfuhr von Spielautomaten unterliegt, kann der Gerichtshof nicht darüber entscheiden, ob Artikel 28 EG die Anwendung der fraglichen nationalen Rechtsvorschriften ausschließt.

4. Mangels hinreichender Angaben zu den Voraussetzungen, denen im portugiesischen Recht die Vermarktung und die Einfuhr von Spielautomaten unterliegt, kann der Gerichtshof nicht darüber entscheiden, ob Artikel 31 EG die Anwendung der fraglichen nationalen Rechtsvorschriften ausschließt.

5. Eine Regelung, die, wie die portugiesische, die Veranstaltung von Glücksspielen einschließlich der Aufstellung von Glücksspielautomaten auf Kasinos beschränkt, die in bestimmten gesetzlich festgelegten Zonen gelegen sind, stellt zwar eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit dar, ist jedoch durch Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt und, gemessen an diesen Erfordernissen, nicht unverhältnismäßig.

6. Das Ermessen, über das ein Mitgliedstaat bei der Regelung des Glücksspiels verfügt, ist nicht dadurch eingeschränkt, dass andere Mitgliedstaaten das Gebiet gegebenenfalls auf andere Weise geregelt haben.

7. Die Fragen 11 bis 13 sind unzulässig, da sie entweder darauf abzielen, eine Auslegung nationaler Vorschriften zu erwirken, oder unbestimmt sind.