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Zustellung an Ltd. im Inland - OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.05, Az.:5 W 71/05

Leitsätzliches

1. Ein (ausländisches) Unternehmen muss sich den durch sein eigenes prozessuales und vorprozessuales Verhalten gesetzten Rechtsschein einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift im Inland für den Fall einer erfolgten Zustellung zurechnen lassen, selbst wenn unter dieser Adresse tatsächlich kein Geschäftslokal – sondern lediglich eine "Repräsentanz" - besteht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein dort – möglicherweise bei einem anderen Unternehmen - Beschäftigter für den Zustellungsadressaten als Empfangsberechtigter aufgetreten ist und das Schriftstück für ihn entgegengenommen hat. 2. Zurechenbar ist der im Verhältnis zur Öffentlichkeit gesetzte Rechtsschein einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift insbesondere dann, wenn sich ein Unternehmen unter Angabe dieser Adresse ohne einschränkende Zusätze (wie "p.a." bzw. "c/o") bei DENIC als Domaininhaber registrieren lässt. 3. Ein Rechtsanwalt ist nicht bereits – mit der Folge der Unwirksamkeit einer Parteizustellung - deshalb i.S.v. § 172 Abs. 1 ZPO auch für gerichtliche Entscheidungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes bestellt, weil er die vorprozessuale Korrespondenz geführt hat.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT HAMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

Aktenzeichen: 5 W 71/05

Entscheidung vom 6. September 2005

In Sachen

...

gegen

...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 6. September 2005 durch ... beschlossen:

 

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner vom 04.05.2005 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 04.02.2005 abgeändert.

Zu den wegen der Teilrücknahme des Verfügungsantrags dem Antragsteller auferlegten Kosten verbleibt es bei der landgerichtlichen Kostenverteilung.

Von den übrigen, durch übereinstimmende Hauptsacheerledigung betroffenen Kosten tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin zu 1. die Gerichtskosten je zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsteller die der Antragsgegnerin zu 2. in voller Höhe sowie die Hälfte der eigenen, die Antragsgegnerin zu 1. die eigenen sowie die Hälfte der dem Antragsteller erwachsenen Kosten.

Entsprechend sind auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu verteilen.

Der Beschwerdewert entspricht den in erster Instanz entstandenen Kosten.

Gründe

Der Antragsteller hat – soweit er seinen Antrag nicht zurückgenommen hat – auch im Verhältnis zu der Antragsgegnerin zu 2. die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91a ZPO zu tragen, denn er wäre bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen. Demgegenüber trifft den Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. keine Verpflichtung zur Kostentragung.

1. Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 567 Abs. 1, 569 Abs. 1 ZPO zulässig. Zwar ist die Beschwerde per Telefax erst am 09.05.05 bei Gericht eingegangen, während ausweislich eines Vermerks der Geschäftsstelle des Landgerichts die Beschlussausfertigung auch dem Antragsgegner-Vertreter bereits mehr als 3 Monate zuvor – am 08.02.05 – gegen Empfangsbekenntnis zugesandt worden sein soll (Bl. 44). Dieses Empfangsbekenntnis hat der Antragsgegner-Vertreter in der Folgezeit nicht zurückgesandt. Er hat sich mit Schriftsatz vom 12.04.05 darauf berufen, dass seine Unterlagen in dieser Angelegenheit „außer Kontrolle“ geraten seien. Er hat zudem behauptet, erst durch eine ihm am 02.05.05 gewährte Akteneinsicht (Bl. 60) Kenntnis von dem Beschluss vom 08.02.05 erhalten zu haben. Unabhängig von der Frage, ob diese Darstellung glaubhaft erscheint, ist jedenfalls eine frühere Zustellung nach Aktenlage nicht nachweisbar. Die Einreichung der Beschwerdeschrift liegt innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 569 Abs. 1 ZPO nach Übersendung der Akte zur Einsicht.

2. Die sofortige Beschwerde ist aber nur zu einem Teil auch begründet. Zwar ist die Antragsgegnerin zu 2. nicht verpflichtet, im Rahmen des gem. § 91a ZPO nach billigem Ermessen auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes, wie er sich zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen darstellt, zu treffenden Entscheidung anteilige Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1.

a. Gegen beide Antragsgegnerinnen ist die einstweilige Verfügung innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO wirksam vollzogen worden. Die unter der Anschrift „H-straße 41 in 22xxx Hamburg“ erfolgte Übermittlung stellt sich als wirksame Ersatzzustellung in einem Geschäftsraum zu Händen eines dort Bediensteten i.S.v. § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO dar.

aa. Bei der Antragsgegnerin zu 1. handelt es sich – unstreitig – um ein englisches Unternehmen in der Rechtsform einer Limited Company mit Sitz in Großbritannien. Der Antragsteller hat behauptet, die Antragsgegnerin unterhalte in Deutschland eine Zweigniederlassung bzw. Geschäftsräume an der Anschrift 22xxx Hamburg, H-straße 41, unter der eine inländische Zustellung vollzogen worden könne. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 04.05.04 ist am 18.05.04 ausweislich der Urkunde des Zustellers R.F. unter dieser Anschrift „in dem Geschäftsraum“ dem dort „Beschäftigten“ M.S. übergeben worden (Anlage zum Antragsteller-Schriftsatz vom 17.08.04). Der Antragsteller-Vertreter hatte vorprozessual für eine Fa. D.F. GmbH bereits im Dezember 2003 Schreiben an die Antragsgegnerin zu 1. unter dieser Anschrift mit dem Zusatz „Vertretung Germany“ gerichtet (Anlage 5). Für die Antragsgegnerin zu1. ist in der WHOIS-Anfrage der DENIC vom 11.08.04 (Anlage AG4) ebenfalls diese Anschrift angegeben.

bb. Diese Umstände reichen aus, um eine wirksame Inlandszustellung gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. zu belegen. Die Antragsgegnerin zu 1. hat zwar in Abrede genommen, unter dieser Anschrift ein Geschäftslokal unterhalten oder dort Angestellte beschäftigt zu haben. Sie hat jedoch durch ihr eigenes prozessuales und vorprozessuales Verhalten den Rechtsschein einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift gesetzt, den sie sich für den Fall einer tatsächlich erfolgten Zustellung zurechnen lassen muss.

aaa. Derjenige, der sich nach außen als Gewerbetreibender ausgibt und den Rechtsschein hervorruft, er unterhalte als solcher ein besonderes Geschäftslokal, muss dorthin gerichtete Zustellungen selbst dann gegen sich gelten lassen, wenn er unter dieser Anschrift tatsächlich kein zustellungsfähiges Geschäftslokal betreibt. Dieser Grundsatz entspricht sowohl höchstrichterlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 93, 1083f) als auch der Rechtsprechung des Senats (OLGRep 04, 463). Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Zurechnung der Zustellung kraft Rechtsscheins sind erfüllt, wenn sich die Antragsgegnerin zu 1. allgemein in der Öffentlichkeit als Gewerbetreibende mit einem Geschäftslokal in der H-straße 41 ausgegeben hätte (vgl. BGH a.a.O.). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die zur Verfügung stehenden Anhaltspunkte für einen der Antragsgegnerin zu 1. zuzurechnenden Rechtsschein sind ausreichend tragkräftig, um diese Partei daran auch gegen ihren erklärten Willen festhalten zu können.

bbb. Die Zustellungsurkunde des Zustellers R.F. erbringt gem. § 415 Abs. 1 ZPO Beweis allerdings nur für den beurkundeten Vorgang in seinem äußeren Ablauf. Diese Beweiskraft beschränkt sich auf die Übergabe des Schriftstücks an eine Person namens M.S. in den Räumen H-straße 41. Der Umstand, dass es sich bei diesen Räumen um ein Geschäftslokal bzw. eine Niederlassung der Antragsgegnerin zu 1. handelt, nimmt an der Beweiskraft ebenso wenig teil, wie die Tatsache, dass M.S. ein (dort) Beschäftigter der Antragsgegnerin zu 1. ist.

ccc. Hingegen ist unstreitig geblieben, dass M.S. das zuzustellende Schriftstück für die Antragsgegnerin zu 1. entgegen genommen hat und – auf welcher berechtigten Grundlage auch immer – im Außenverhältnis gegenüber dem Briefzusteller (als Teil der Öffentlichkeit) als Zustellungsempfangsberechtigter der Antragsgegnerin zu 1. aufgetreten ist. Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nach § 415 Abs. 1 ZPO geht jedenfalls so weit, dass der Zusteller R.F. das Schriftstück nicht irgendeiner beliebigen Person, die zufällig anwesend war, sondern gerade einer solchen Person ausgehändigt hat, die sich (zu Recht oder zu Unrecht) als Beschäftigte der Antragsgegnerin zu1. in einem dort unterhaltenen Geschäftslokal ausgegeben hat.

ddd. Ein derartiges Verhalten ist auch ohne Weiteres mit dem Sachvortrag der Antragsgegnerinnen in Einklang zu bringen. Die Antragsgegnerinnen hatten keineswegs in Abrede genommen, dass auch die Antragsgegnerin zu 1. unter der Anschrift H-straße 41 im Geschäftsverkehr anzutreffen ist. Sie hatten sogar ausdrücklich behauptet, in der H-straße 41 befinde sich eine „Repräsentanz“ der Antragsgegnerin zu 1. In dieser Repräsentanz würden allerdings keinerlei Geschäfte getätigt oder irgendwelche Vertragsschlüsse oder auch nur Zusagen. Es existiere auch keine Bevollmächtigung, für die Antragsgegnerin zu 1. Zustellungen entgegen zu nehmen. Damit steht auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen fest, dass für die Antragsgegnerin unter der streitigen Anschrift (irgend)eine Art von Geschäftsanschrift besteht. Die Frage, welcher Art dieses Geschäftslokal ist, hat die Antragsgegnerin zu 1. weitgehend im Dunkeln gelassen. Insbesondere hat sie sich nicht zu der Frage erklärt, was sie unter einer „Repräsentanz“ versteht. Ohne konkreten Sachvortrag der Antragsgegnerin zu Art und Umfang ihrer geschäftlichen Tätigkeit unter der inländischen Anschrift H-straße 41 kann zwar nicht verlässlich beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine Zustellung im Geschäftslokal gem. § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO selbst dann als gegeben anzusehen wäre, wenn die Antragsgegnerin zu 1. dort beschäftigten Personen keine ausdrückliche Zustellungsvollmacht erteilt hätte. Dies bestehende Ungewissheit ist allerdings auf der Grundlage eines zurechenbaren Rechtsscheins zu überwinden.

eee. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass M.S. die Zustellung nicht nur für die Antragsgegnerin zu 1. in Empfang genommen hat. Er hat zeitgleich eine weitere Zustellung – unbeanstandet! – auch für die Antragsgegnerin zu 2. in Empfang genommen. Die Antragsgegnerinnen haben lediglich erklärt, M.S. sei jedenfalls nicht Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 1. (Unterstreichung hinzugefügt). Diese Darstellung und der Umstand, dass sich die Antragsgegnerinnen zu weiteren Einzelheiten nicht erklären, legt die Annahme nahe, dass es sich bei M.S. aber um einen zustellungsbefugten Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 2. handelt, der die Zustellung in dieser Eigenschaft zugleich für die Antragsgegnerin zu 1. entgegen genommen hat. Ein derartiges Verhalten steht auch im Einklang mit weiteren Indizien. Der Antragsteller hatte vorprozessual unter der streitigen Anschrift Schreiben an die Antragsgegnerin zu 1. mit dem Zusatz „Vertretung Germany“ gerichtet, und zwar an einen Herrn J.B., der wiederum Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. ist. Es ist auch von den Antragsgegnerinnen nichts dafür vorgetragen worden, dass diese Schreiben beanstandet oder als unzustellbar zurückgereicht worden sind. Dieser Umstand belegt, dass auch vorprozessuale Sendungen an die Antragsgegnerin zu 1. unter der Anschrift Habichtplatz 41 offenbar unbeanstandet von Mitarbeitern der Antragsgegnerin zu 2. entgegen genommen und weitergeleitet worden sind.

fff. Von erheblicher Bedeutung für die Frage der Zurechenbarkeit eines – über das streitige Rechtsverhältnis hinaus – gerade im Verhältnis zur Öffentlichkeit gesetzten Rechtsscheins ist vor allem der Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 1. unstreitig bei der DENIC für die Domain www.fxxx-axxx.de jedenfalls in der Zeit vom 04.04. bis zum 11.08.04 unter der Anschrift „H-straße 41 in 22xxx Hamburg“ als Domaininhaber registriert war und sich unter dieser Anschrift hat registrieren lassen. Bei der Domain-Registrierung handelt es sich um einen offiziellen Akt im Geschäftsleben, der von der DENIC zugleich im öffentlichen Interesse wahrgenommen wird. Würde diese Aufgabe nicht von einer privaten Organisation übernommen, müsste sie – wie teilweise im Ausland – von staatlichen Stellen erfüllt werden, ebenso wie staatliche Stellen im Allgemeininteresse auch Straßennamen und Hausnummern vergeben oder Marken eintragen (BGH WRP 01, 1305, 1308 – ambiente.de). Bedient sich ein Person in einem derartigen Zusammenhang ohne Einschränkungen (wie z.B. „c/o oder p.A.“) einer inländischen Anschrift, so müssen die inländischen Verkehrskreise unter Vertrauensschutzgesichtspunkten in der Regel auch davon ausgehen können, dass das Unternehmen unter dieser Anschrift für Zustellungen und sonstige Sendungen erreichbar ist. Denn es kann Domain-Anmeldern nicht leichtfertig unterstellt werden, dass hierbei offensichtlich unrichtige Scheinanschriften zu Täuschungszwecken angegeben werden. In einem solchen Fall obliegt es deshalb nicht dem Antragsteller, die Zustellungsfähigkeit der Anschrift näher zu belegen. Vielmehr ist es an dem Zustellungsadressat seinerseits darzulegen, aus welchen Gründen trotz seiner eigenen Angaben bei der DENIC-Registrierung eine Zustellung ausnahmsweise nicht erfolgen kann. Hierzu fehlt indes jeder nachvollziehbare Sachvortrag der Antragsgegnerin zu 1.. Sie hat sich auf den nicht erläuterten und nicht hinreichend aussagekräftigen Begriff „Repräsentanz“ zurückgezogen.

ggg. Vor diesem Hintergrund kommt selbst dem Umstand, dass auf dem als Anlage 1 eingereichten Ausdruck der Internetseite www.firma-ausland.de vom 27.11.03 die Antragsgegnerin zu 1. auf Seite 2 die Verantwortung für den Inhalt der Seite ausdrücklich unter der Anschrift „501 Ixxx House, 223 Rxxx Street, London – Wxxxx“ übernommen hat, für die Frage der Eignung der Anschrift H-straße 41 als zustellungsfähiges Geschäftslokal i.S.v. § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kein entscheidendes Gewicht zu. Bei zusammenfassender Betrachtung sind die von dem Antragsteller vorgetragenen übrigen Umstände vielmehr ausreichend tragfähig, um die Existenz eines zustellungsgeeigneten Geschäftsraums im Inland entgegen der bestreitenden Einlassung der Antragsgegnerin zu 1. kraft zuzurechnenden Rechtsscheins zu belegen. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg ist damit der Antragsgegnerin zu 1. wirksam zugestellt worden.

cc. Der Rechtsverstoß als solcher und die materiell bestehende Unterlassungsverpflichtung ist im Verhältnis zu der Antragsgegnerin zu 1. nicht zweifelhaft. Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

b. Gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. ist die einstweilige Verfügung ebenfalls vollzogen worden. Die am 18.05.04 erfolgte Zustellung unter der Anschrift H-straße 41 in 22xxx Hamburg wird ebenfalls durch die von dem Antragsteller als Anlage 1 vorgelegten Zustellungsurkunden belegt. Die Wirksamkeit der Zustellung scheitert nicht daran, dass die Zustellung unmittelbar gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. als Partei und nicht gegenüber Rechtsanwalt M.B. erfolgt ist, obwohl der Antragsteller selbst diesen als Prozessbevollmächtigten in dem Verfügungsantrag angegeben hatte. Der Zustellung an einen Prozessbevollmächtigten – und nicht an die Partei selbst – bedarf es gem. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dann, wenn dieser für den Rechtszug „bestellt“ ist. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller nichts dafür vorgetragen, dass sich Rechtsanwalt B. etwa im vorprozessualen Schriftverkehr vorsorglich für eine zu beantragende einstweilige Verfügung als zustellungsbevollmächtigt bezeichnet hat oder von den Antragsgegnerinnen als solcher benannt worden ist. Allein der Umstand, dass der Antragsteller mit Rechtsanwalt B. vorprozessual korrespondiert hat, konnte noch nicht die Verpflichtung aus § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO auslösen und die Parteizustellung unwirksam machen.

Vor diesem Hintergrund bleibt auch die Tatsache, dass der Antragsteller Rechtsanwalt B. zu Unrecht in dem Verfügungsantrag als Prozessbevollmächtigter benannt hat, bedeutungslos. Sie hinderte ihn nicht, die Zustellung richtigerweise an die Antragsgegnerin zu 2. als Partei zu bewirken.

c. Der gegenüber die Antragsgegnerin zu 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch – einschließlich etwaiger Folgeansprüche – ist jedoch materiell nicht begründet. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerin zu 2. für die Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs passivlegitimiert ist.

aa. Ausweislich der Anlage AG4 war die Antragsgegnerin zu 1. jedenfalls ab dem 04.04.04 als Domaininhaberin bei der DENIC registriert. Damit war sie sowohl zum Zeitpunkt der Abmahnung am 13.04.04 als auch zum Zeitpunkt der Einreichung des Verfügungsantrags die materiell zur Unterlassung urheberrechtsverletzender Handlungen verpflichtete Partei (Anlage 7). Zwar hat der Antragsteller mit seiner Anlage 2 dargelegt, dass die Antragsgegnerin zu 2. spätestens seit dem 26.03.03 und noch am 27.11.03 zuvor Domainverantwortliche derselben Internet-Homepage www.fxxx-axxx.de gewesen ist. Allein hieraus ergibt sich aber nicht ihre Passivlegitimation. Denn der Antragsteller hat keinerlei Tatsachen dafür dargelegt, dass der urheberrechtsverletzende Artikel bereits zu einem Zeitpunkt auf dieser Homepage veröffentlicht worden ist, zu dem die Antragsgegnerin zu 2. hierfür in der Verantwortung war. Der als Anlage 3 vorgelegte – einzige – Ausdruck trägt das Datum 06.04.04 und liegt damit zeitlich nach dem Übergang der Verantwortung auf die Antragsgegnerin zu 1. Auch vorprozessual und bei Einreichung des Verfügungsantrags hatte sich der Antragsteller stets darauf berufen, er habe am 13.04.04 „nunmehr“ die gerügte Urheberrechtsverletzung feststellen müssen. Auch diese Darstellung lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass auch die Antragsgegnerin zu 2. bereits zu dem Zeitpunkt ihrer Domain-Verantwortlichkeit eine Wiederholungsgefahr gesetzt hat.

bb. Dies ist zwar – wie eigene gerichtliche Nachforschungen über das Internet-Archive der WaybackMachine ergeben haben – tatsächlich der Fall gewesen, so dass sich die bestreitende Darstellung der Antragsgegnerin zu 2. insoweit als offensichtlich unrichtig erweist, wovon das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist. Der Senat ist hingegen gehindert, diese Erkenntnisse zu Lasten der Antragsgegnerin zu 2. zu verwenden, da es insoweit an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Antragstellers fehlt. Deshalb ist die Antragsgegnerin zu 2. im Ergebnis nicht verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu tragen.

Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 92 Abs. 2 , 100 ZPO analog.

Unterschriften