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Verhinderung des Rücktritts vom Vertrag durch Lieferung von Software nach Ablauf der Erfüllungsfrist - LG München I, Urteil vom 23.12.2009, Az.: 16 HK O 14917/05

Leitsätzliches

Der Rücktritt von einem Vertrag über die Lieferung von Software kann dadurch vereitelt werden, dass trotz Ablauf der Erfüllungsfrist und vorheriger Lieferung mangelhafter Software im Anschluss fehlerfreie Software geliefert wird.

 

LANDGERICHT MÜNCHEN I

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 16 HKO 14917/05

Entscheidung vom 23. Dezember 2009

 

 

In dem Rechtsstreit

für Recht erkannt:


I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 174.000 € sowie 140.577,50 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen i.H.v. 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.4.2005.
Hinsichtlich des Klageantrages Ziff. I wird die Klage im Übrigen abgewiesen.

II. Der Anspruch der Klägerin ggü. der Beklagten auf Ersatz des Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, welcher der Drittwiderbeklagten aufgrund des unberechtigten Rücktritts vom 25.4.2005 entstanden ist, ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

III. Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

V. Die Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte und Widerklägerin. Die Kostenentscheidung bleibt im Übrigen der Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Die Drittwiderbeklagte und die Beklagte haben mehrere Rahmenverträge miteinander abgeschlossen (vgl. Anlagen K 2, K 3, K 4). Daneben erteilte die Beklagte der Drittwiderbeklagten mehrere Einzelaufträge.
Mit Schreiben vom 2.7.2004 (Anlage K 22) bestellt die Beklagte die Leistung aus dem Angebot der Drittwiderbeklagten vom 4.6.2004 (Anlage K 19) betreffend Zusatzlizenz FP 2 (Feature Pack 2) zu einem Preis von 150.000 € zzgl. Mehrwertsteuer. Zuvor fand am 25.6.2004 eine Sitzung des Lenkungsausschusses statt (vgl. Anlage K 21).
Daraufhin hat die Drittwiderbeklagte der Beklagten Ihre Leistung – Software-Module – als sog. Dezember 2004-Version am 14.12.2004 zur Verfügung gestellt. Nachdem die Beklagte Mängel gerügt hatte, kündigte die Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 8.4.2005 (Anlage K 40) die Auslieferung der sog. April 2005-Version an. Die Beklagte hat diese Version weder installiert noch geprüft, sondern mit Schreiben vom 25.4.2005 (Anlage K 46) ggü. der Drittwiderbeklagten den Rücktritt erklärt.
Ihre Leistungen hat die Drittwiderbeklagte mit den Rechnungen Nr. 400000078 und 400000079 vom 16.11.2004 ggü. der Beklagten abgerechnet. Dieser Betrag wird mit dem Klageantrag Ziff. 1) geltend gemacht.
Weiter macht die Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 1) geltend einen Betrag i.H.v. 615.612 € (Rechnung Nr. 500000001 vom 31.1.2005) (Anlage K 52). Dieser Anspruch wird auf das Schreiben der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage K 28) gestützt. Nach Ansicht der Klägerin beinhaltet dieses Schreiben eine (gesonderte) Auftragserteilung. Daneben stützt die Klägerin den Anspruch auch auf § 642 BGB.
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Ansprüche gegen die Beklagte mit Abtretungsvereinbarung vom 29.6.2005 (Anlage K 1) an die Klägerin abgetreten.
Mit dem Klageantrag Ziff. 2) macht die Klägerin entgangenen Gewinn geltend, der ihr aufgrund des Rücktritts entstanden sei. Hinsichtlich der Berechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.8.2009 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt daher:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 789.612,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.4.2005 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 559.528,90 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.10.2005 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung und erhebt zudem Drittwiderklage gegen die ... mit den Anträgen,

1. die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte 1.474.247,68 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

2. festzustellen, dass die Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aus der Lieferung von Software an die Beklagte sowie der Erbringung von IT-Dienstleistungen ggü. der Beklagten gem. den Bestellungen der Beklagten Nr. 1521393, 1676379, 1742382, 1781840, 1781847, 1821996, 1821747, 1926655, 1943087, 197031, 1964735, 1880984 bereits entstanden sind oder noch entstehen werden.

Hilfsweise erklärt die Beklagte in Höhe eines Teilbetrages von 559.528,90 € die Aufrechnung gegen die Klageforderung Ziff. 2).
Die Drittwiderbeklagte beantragt Abweisung der Drittwiderklage.

Die Beklagte bestreitet zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Des Weiteren sei die Leistung der Drittwiderbeklagten – die Dezember 2004-Version – mangelhaft und der Rücktritt daher wirksam. Hinsichtlich der geltend gemachten Rechnung vom 31.1.2005 fehle eine Anspruchsgrundlage, insb. stelle das Schreiben der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage K 28) keine Auftragserteilung dar, sondern es handle sich lediglich um eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Um eine solche handle es sich auch bei den Leistungen im Hinblick auf die April 2005-Version, welche sie nicht mehr als Erfüllung habe akzeptieren müssen. Zudem entspreche die Höhe der Rechnung nicht der Üblichkeit. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung ggü. dem Klageantrag Ziff. 2).
Mit der Drittwiderklage macht die Beklagte geltend Rückzahlung der gezahlten Vergütung i.H.v. 881.887,68 €, Kosten für Gutachten zur Mängelfeststellung i.H.v. 592.360 €. Außerdem seien der Beklagten infolge der behaupteten mangelhaften Software weitere Schäden entstanden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29.9.2005 Bezug genommen.
Das Gericht hat aufgrund Beweisbeschluss vom 20.12.2005 (Bl. 143 ff.) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen. Diesbezüglich wird auf das vorliegende Gutachten samt Ergänzung sowie auf die Aussage des Sachverständigen Prof. Dr. ... im Termin vom 29.9.2009 Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
Eine Wiedereröffnung der Verhandlung aufgrund des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagtenpartei vom 17.12.2009 war nicht veranlasst (§ 156 ZPO). Im Übrigen enthält der Schriftsatz keinen neuen Tatsachenvortrag, wobei Rechtsausführungen jederzeit zulässig sind.
Die Parteien haben konkludent ihr Einverständnis mit Entscheidung durch den Vorsitzenden anstelle der Kammer erklärt (vgl. BVerfGE 98, 145). Eine Entscheidung der Kammer wird im Übrigen für nicht notwendig erachtet, da der zu entscheidende Rechtsstreit keine Fragen aufwirft, für die es auf die besondere Sachkunde der Handelsrichter ankommt. So handelt es sich im Wesentlichen um rechtliche und technische, nicht aber um kaufmännische Fragen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die zulässige Dritt-Widerklage ist unbegründet.

Die Klägerin hat ggü. der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 174.000 € aus den Rechnungen Nr. 400000078 und 400000079 vom 16.11.2004 gem. § 631 Abs. 1 BGB. Die Höhe der Forderung entspricht der Summe der Bestellung der Beklagten vom 2.7.2004 (Feature-Pack 2).
Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin aufgrund der Abtretung vom 29.6.2005 (Anlage K 1) aktiv legitimiert ist. Diese ist trotz des vereinbarten Abtretungsausschlusses gem. § 354a HGB wirksam. Des Weiteren hat die Beklagte auch das ursprüngliche Angebot des Feature-Pack 2 vom 4.6.2004 (Anlage K 19) mit Schreiben vom 2.7.2004 (Anlage K 22) in Auftrag gegeben (so auch die Ausführungen des Sachverständigen) und nicht das „Scenario 3“ vom 25.6.2004.
Etwas anderes ergibt sich insb. nicht aus dem Protokoll des Lenkungsausschusses vom 25.6.2004. Darin wird lediglich festgestellt, dass die Teilnehmer darin übereinstimmen, dass das Szenario 3 präferiert wird. Die Abgabe von rechtsverbindlichen Willenserklärungen kann darin nicht gesehen werden und war auch nicht Sinn dieser Sitzung, welcher nur vorbereitender Charakter zukommt (vgl. auch das Sachverständigengutachten Ziff. IV.2). Außerdem wurde der Auftrag zeitlich nach dieser Sitzung erteilt und dessen Inhalt ist daher allein maßgebend. Zudem hat der Mitarbeiter der Beklagten, Herr ..., mit E-Mail vom 25.2.2005 (Anlage K 37) bestätigt, dass der beauftragte Umfang das FP2 war bzw. ist.
Hingegen ist der Rücktritt der Beklagten vom 25.4.2005 unwirksam. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen war die April 2005-Version – im Gegensatz zur Dezember 2004-Version – mangelfrei, so dass der Beklagten kein Rücktrittsrecht nach § 643 Nr. 3 BGB zustand und auch die beiden Rechnungen ordnungsgemäß sind. Nach dem Gutachten entsprach die April 2005-Version auch dem beauftragten Feature-Pack 2. Von daher ist die Leistung auch abnahmefähig bzw. die Abnahme ist gem. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als erfolgt anzusehen. Abgesehen davon ist es auch zweifelhaft, ob der Rücktritt innerhalb angemessener Frist erfolgt ist, da dieser sich auf die Mangelhaftigkeit der Dezember-Version stützt, welche die Drittwiderbeklagte bereits am 16.11.2004 aufgeliefert hatte (vgl. Anlage K 33).
Unerheblich ist dabei, dass diese Version erst nach Ablauf der von der Beklagten der Klägerin gesetzten Frist zur Verfügung gestellt wurde. Zwar hat der Schuldner nach Ablauf einer solchen Frist grundsätzlich keinen Anspruch mehr auf Erbringung der eigenen Leistung. Jedoch kann der Besteller dem Unternehmer weiterhin die Nacherfüllung gestatten, so dass mit Erbringung der Leistung die Mängelrechte erlöschen. Auch ist der Besteller gehalten, sich angemessene Zeit nach Fristablauf zu entscheiden, welche Mängelrechte er geltend machen will. Will der Schuldner ohne ein Erfüllungsverlangen des Bestellers leisten, kann dieser durch Zurückweisung der Leistung und Erklärung, er mache Mängelrechte geltend, deren Erlöschen verhindern (vgl. Palandt, BGB, 69. Aufl., §§ 634 Rz. 2; 323 Rz. 33; 281 Rz. 49).
Vorliegend hat die Beklagte unmittelbar nachdem die Drittwiderbeklagte mit E-Mail vom 8.4.2005 (Anlage K 40) die Übersendung der „April-Version“ angekündigt hatte, der Drittwiderbeklagten am 14.4.2005 (Anlage K 41) mitgeteilt, dass sie dies als einen erneuten Versuch der Mangelbeseitigung ansieht, der für ... nicht mit Kosten verbunden ist. Eine Ablehnung bzw. Zurückweisung dieser Version erfolgte indes nicht. Daraufhin hat die Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 15.4.2005 (Anlage K 42) geantwortet, dass dies für die Beklagte kostenlos ist. Damit waren sich die Parteien hinsichtlich des wesentlichen Anliegens der Beklagten einig. Deshalb ist es unerheblich, dass die Beklagte im Gegensatz zur Widerbeklagten die April-Version als einen Versuch der Mangelbeseitigung angesehen hat. Dies betrifft lediglich die rechtliche, subjektive Bewertung, ändert aber am Sachverhalt selbst nichts.
Da sich die Beklagte grundsätzlich mit der Lieferung einer neuen Version einverstanden erklärt hat, ist ihr Einwand, ihr sei es nicht zumutbar gewesen, diese Version zu überprüfen, nicht relevant (§ 242 BGB). Abgesehen davon, nimmt eine solche Überprüfung nach eigener Aussage der Beklagten (vgl. SS vom 16.3.2009 S. 10) einen Zeitraum von maximal lediglich einer Woche in Anspruch.
Letztlich hat damit die Klägerin durch die Lieferung der Software am 8.4.2005 (Anlage K 40) und somit vor Erklärung des Rücktritts ihre vertragliche Verpflichtung mangelfrei erfüllt. Ein Rücktrittsrecht stand der Beklagten daher am 25.4.2005 nicht mehr zu. Die Frage der Fehlerhaftigkeit der Dezember-Version ist daher ohne Belang, ebenso die Tatsache, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Dezember-Version lediglich dem Szenario 3 entspricht – im Gegensatz zur April-Version, welche dem bestellten Feature-Pack 2 entspricht.
Es ist auch davon auszugehen, dass die vom Sachverständigen untersuchte April-Version 2005 auch diejenige ist, welche die Klägerin der Beklagten geliefert hat. Das Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO ist unwirksam. Denn der Beklagten ist es möglich und zumutbar, sich Kenntnis davon zu verschaffen (vgl. Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 138 Rz. 14, 16). Auch aus § 282 ZPO kann die Pflicht erwachsen, prozesserhebliche Tatsachen zu ermitteln (vgl. Zöller, § 282 Rz. 1). Dabei ist die Beklagte im Besitz der April 2005-Version und es ist diejenige Version bekannt, welche der Sachverständige untersucht und seinem Gutachten zugrunde gelegt hat (Diskette Anlage K 63).
Die Klägerin hat ggü. der Beklagten weiter einen Anspruch auf Zahlung von 140.577,50 € (inkl. USt) aus der Rechnung Nr. 500000001 vom 31.1.2005 (Anlage K 52) wegen Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht gem. §§ 241 Abs. 2, 242, 254, 280, 642, 645 BGB analog; § 287 ZPO (vgl. BGH NJW 1984, 1676; 1999, 416; NJW-RR 1988, 1396; BGHZ 50, 175; Palandt, BGB, 69. Aufl., § 254 Rz. 4; 633 Rz. 4; 635 Rz. 7).
Hierbei geht das Gericht zunächst davon aus, dass aufgrund des Schreibens vom 2.7.2004 (Anlage K 22) das gesamt Feature-Pack 2 bestellt war (vgl. oben) und es sich bei den Positionen der Rechnung um Mängelbeseitigungskosten handelt. Insoweit folgt das Gericht den Ausführungen des Sachverständigen, wobei es sich nicht um eine reine Rechtsfrage handelt. Jedenfalls kann diese nicht ohne technische Beurteilung entschieden werden. Dementsprechend stellt das Schreiben der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage K 28) auch eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung dar und nicht einen neuen Auftrag.
Diese grundsätzliche Pflicht des Bestellers hat die Beklagte nicht in vollem Umfange erfüllt, wobei sie in der Ausschreibung vom 9.8.2002 sogar ausdrücklich feststellte, dass sie der Auftragnehmerin u.a. die erforderliche Unterstützung und Zugang zu den notwendigen Informationen gewährt. Zudem sicherte die Beklagte im „Rahmenvertrag“ (vgl. Anlage K 4) zu, dem Auftragnehmer alle „für die Erstellung des Werkes erforderlichen Unterlagen, Informationen und Daten“ zur Verfügung zu stellen. Schließlich hat die Beklagte auch auf das Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 13.9.2004 (Anlage K 29) nicht reagiert, in welchem um nähere Angaben zu den Fehlern gebeten wurde. Die Beklagte hat der Drittwiderbeklagten lediglich den Penetrationstest der Firma ... vom 23.2.2005 (Anlage K 38) zur Verfügung gestellt, nicht jedoch eine exakte Spezifikation von festgestellten Fehlern oder Schwächen, welche nach den Ausführungen des Sachverständigen deren Behebung erleichtert und beschleunigt hätte. Deshalb ist davon auszugehen, dass 50 % des klägerischen Aufwandes hinsichtlich der Positionen 1 und 2 der Rechnung vom 31.1.2005 auf der mangelnden Mitwirkung der Beklagten beruhen. Bei der Berechnung des vom Beklagten zu tragenden Anteils ist nach dem Gutachten von 50 % des in Rechnung gestellten Betrages auszugehen.
Hingegen ist die dritte Position der Rechnung vollständig von der Klägerin gem. § 635 Abs. 2 BGB zu tragen, da die Beklagte diesbezüglich ihre Mitwirkungspflicht umfassend erfüllt hat. Hinsichtlich der vierten Position besteht keine Anspruchsgrundlage. Wie bereits erwähnt, stellt das Schreiben der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage K 28) keine Auftragserteilung dar. Da außerdem die Beklagte für die Drittwiderbeklagte erkennbar von einer Mängelbeseitigung und daher von Unentgeltlichkeit ausgegangen ist, kann auch deswegen § 632 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung kommen. So hat diese auch dem Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 13.9.2004 (Anlage K 29) mit Schreiben vom 22.11.2004 (Anlage K 34) widersprochen. Grundlage dieser Leistungen ist daher – jedenfalls aufgrund des objektiven Empfängerhorizonts der Beklagten, welcher auch die Drittwiderbeklagte gekannt hat – eine zumindest stillschweigende Unentgeltlichkeitsabrede. Im Übrigen ist nicht klar ersichtlich, welche konkreten Leistungen die Position 4 betreffen, noch ergeben sich Anhaltspunkte aus dem Sachverständigengutachten dafür, dass diese Leistungen betrifft, welche über den ursprünglichen Auftragsinhalt hinausgehen. Sofern dies die Punkte „Performance“ und „Funktionalitäten“ sein sollen, ist dies bereits offensichtlich in der Position 1 enthalten.
Aufgrund des unberechtigten Rücktritts i.V.m. der Abtretung steht der Klägerin dem Grunde nach des Weiteren ein Anspruch auf Schadensersatz ggü. der Beklagten gem. § 280 BGB zu.
Dieser ist nicht verjährt, da die Verjährung durch den Feststellungsantrag vom 20.10.2008 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt ist. Insbesondere wurde dieser Antrag auch vom Berechtigten gestellt, nämlich von der – aufgrund der Abtretung – aktiv legitimierten Klägerin im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche der Drittwiderbeklagten. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch keine Unsicherheit, wer diesbezüglich Kläger ist, da mit dem Schriftsatz vom 20.10.2008 ausdrücklich die Klage (der Klägerin) erweitert wurde.
Da die Höhe streitig und noch nicht entscheidungsreif ist, war gem. § 304 ZPO zunächst ein Grundurteil zu erlassen.

Die Dritt-Widerklage ist zulässig, worauf das Gericht bereits im Termin vom 18.10.2005 hingewiesen hat. Insbesondere nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH wird die (isolierte) Drittwiderklage im weitem Umfange als zulässig angesehen (vgl. z.B. BGH NJW 2008, 2852). Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Da keine mangelhafte Leistung der Drittwiderbeklagten vorliegt und auch der Rücktritt nicht wirksam ist, stehen der Beklagten die hierauf gestützten Ansprüche nicht zu.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Drittwiderklage beruht auf § 91 ZPO. Da noch die Entscheidung über den Klageantrag Ziff. 2) der Höhe nach aussteht, konnte keine weitergehende Kostenentscheidung getroffen werden.

Unterschriften