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Aufschiebende Wirkung der Klage eines Sportwettenvermittlers gegen eine Untersagungsverfügung - VG Arnsberg, Beschluss vom 15. Oktober 2010, Az.: 1 L 700/10

Leitsätzliches

Die Klage eines privaten Sportwettenvermittlers gegen eine Untersagungsverfügung des Bürgermeisters hat aufschiebende Wirkung. Solange ein Erlaubnisverfahren nicht geregelt ist, können gegen den Anbieter von Glücksspielen in Nordrhein-Westfalen keine Sanktionen verhängt werden, da der Glücksspiel-Staatsvertrag und das entsprechende Ausführungsgesetz in Nordrhein-Westfalen nicht mit der Rechtsprechnung des Europäischen Gerichtshofes konform ausgestaltet sind.

 

VERWALTUNGSGERICHT ARNSBERG

BESCHLUSS

verkündet am: 15. Oktober 2010

Aktenzeichen:  1 L 700/10 

 

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

Antragssteller,

Verfahrensbevollmächtigte: …

gegen

Bürgermeister der Stadt …

Antragsgegner,

wegen: Vermittlung von Sportwetten;

hier: Antrag auf Regelung der Vollziehung

hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Arnsberg am 15. Oktober 2010 durch die Richter am Verwaltungsgericht … als Berichterstatter

beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung der am 17. September 2010 erhobenen Klage des Antragsstellers - 1 K 2939/10 – gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. September 2010 wird – unter Ausnahme der mit der Verfügung festgesetzten Verwaltungsgebühr angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

 

Gründe:

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3 der VwGO).

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, mit dem der Antragssteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. September 2010 – unter Ausnahme der hiermit festgesetzten Verwaltungsgebühr – begeht, hat Erfolg.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der Klage gegen die in der Ordnungsverfügung enthaltene Untersagungsanordnung. Der vorliegende Antrag im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist insoweit zulässig. Die von dem Antragssteller erhobene Klage gegen die auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) gestützte Untersagungsverfügung hat gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 NR. 3 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 2 GlüStV keine aufschiebende Wirkung.

Der Antrag ist auch begründet. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragsstellers aus. Das private Interesse des Antragsstellers an dem vorläufigen Nichtvollzug der angefochtenen Untersagungsverfügung überwiegt gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Durchsetzung. Denn es spricht – nicht nur bei summarischer Prüfung – alles für die Rechtswidrigkeit der genannten Verfügung. Vor diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des Antragsstellers aus.

Dem ordnungsbehördlichen Einschreiten des Antragsgegners mangelt es an der gesetzlichen Grundlage. Insoweit kommt als lex specialis allein § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Betracht, der aufgrund des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 (GV NRW S. 445) zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde – hier der Antragsgegner – die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt.

Bei diesen Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten handelt es sich um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, weil der Wettanbieter und Geschäftspartner des Antragstellers eine Erlaubnis im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. § 4 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW – Glücksspielstaatsvertrag AG NRW -) nicht besitzt. Gleichwohl kann die Untersagungsverfügung auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht und damit auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV nicht gestützt werden. Denn die normierte Erlaubnispflicht verstößt gegen höherrangiges Recht und ist namentlich mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – (vormals Art. 43 und 49 des EG-Vertrages – EG -) nicht vereinbar. Dies folgt aus einer insoweit erforderlichen Zusammenschau mit dem im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz des Landes NRW zum Glücksspielstaatsvertrag normierten nordrhein-westfälischen Sportwettenmonopol zugunsten staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter ohne Möglichkeit der Zulassung privater Anbieter, insbesondere solcher Anbieter von Sportwetten, die für diese Tätigkeit eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union erhalten haben.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) at entschieden, dass nationale Regelungen, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielwesen verbieten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) darstellen, wenn der betreffende Mitgliedsstaat (wie hier) keine Genehmigungen erteilt. Diese Beschränkungen müssen – in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten – aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen darüber hinaus geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen sie nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.

Vgl. EuGH, Urteil v. 6. November 2003, Rs. C-243/01 (Gambelli) -,
Slg. 2003, S. I-13031, Rn. 48 f, 59 f, 65, 72, 75

Den Mitgliedsstaaten steht es zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet von Glücksspielen festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.

Vgl. EuGH, Urteil v. 13. September 2007 – RS. C-260/04 (Kommission ./. Italien) -, Rn. 28 m.w.N.
Diese Aufforderungen erfüllt der Glücksspielstaatsvertrag in der Ausformung, die er durch das nordrhein-westfälische Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland gefunden hat, nicht.

Eine nationale Regelung ist nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2009, Rs. c-42/07 (Liga Portuguesa) -, Rn. 61; Urteil vom 10. März 2009 – Rs. C-169/07 (Hartlauer) -, Rn. 55; Urteil vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) – Rn. 53, m.w.N. aus der st. Rspr. des Gerichtshofes

Angesichts des mit dem Glücksspielstaatsvertrag und dem dazu ergangenen nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz vorrangig verfolgten Ziels, die Bevölkerung vor den Gefahren der Glücksspielsucht und der mit Glücksspielen verbundenen Folge – und Beweiskriminalität zu schützen,

vgl. LT-Vorlage 14/0868, Entwurf des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, Stand: 14.12.2006, Erläuterungen A II 2.2. (http://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMV14-868.pdf?von=1&bis=0) sowie zum Glücksspielstaatsvertrag, dem Berliner Ausführungsgesetz und dem Niedersächsischen Glücksspielgesetz: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338,

fehlt es an einer koharenten und systematischen Begrenzung der Tätigkeiten im Bereich des Glücksspielwesens durch die in Nordrhein-Westfalen bzw. bundesweit geltenden Vorschriften. Der Europäische Gerichtshof fordert zur Rechtfertigung einer Beschränkung der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer mit dem Ziel der Bekämpfung der Spielsucht die kohärente Begrenzung von Tätigkeiten im Bereich des „Spiels“.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) -, Rn. 53; Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.) -, Rn. 98.

Damit hat er das Kohärenzerfordernis ausdrücklich über den Glücksspielsektor der „Sportwetten“ hinaus auf das gesamte Glücksspielwesen erweitert. Der Kohärenzbegriff impliziert ein funktionales Übergreifen von Maßnahmen über die einzelnen Teilbereiche des Glücksspielwesens hinweg, soweit diese Maßnahmen auf dasselbe legitime Ziel gerichtet sind. Das einem einzelnen (staatlichen) Veranstalter eingeräumte Sportwettenmonopol stellt insoweit lediglich einen Bereich des als Ganzes zu betrachtenden nationalstaatlichen Glücksspielwesens dar.

Vgl. EFTA-Gerichtshof, Urteil vom 30. Mai 2007 – Rs. E-3/06 (Ladbrokes Ltd. ./. The Government of Norway) -, Rn. 45 und 52; unter Bezugnahme auf den EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 (Gambelli) -; im Ergebnis wie hier: VG Schleswig, Beschluss vom 30. Januar 2008 – 12 A 102/06 -; zur Bedeutung der Kohärenzproblematik auch: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Februar 2008 – 6 S 2082/07 -.

Unterwirft ein Mitgliedsstaat einerseits einzelne Glücksspiele einem staatlichen Monopol, um Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, während er andererseits in Bezug auf nicht monopolisierte Glücksspiele eine Politik betreibt oder duldet, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Spiel in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, folgt daraus, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde gelegte Ziel mit ihm (dem Monopol) nicht mehr wirksam verfolgt werden kann und es an der nötigen Rechtfertigung im Hinblick auf die Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) fehlt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.) -, Rn. 106 f.

So liegt es hier. Die für das Land Nordrhein-Westfalen maßgebliche rechtliche Ausgestaltung des Glücksspielwesens wird den Vorgaben des Kohärenzgebotes nicht gerecht, weil sie das legitime Ziel der Spielsuchtbekämpfung gerade nicht im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes systematisch verfolgt. Die einzelnen Bereiche des Glücksspielwesens sind in Deutschland verschieden geregelt. Lotto und Sportwettenj sind ebenso wie der Betrieb von Spielbanken in NRW (vgl. § 3 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen, GV NRW 2007 S. 450) dem Staatsmonopol vorbehalten, Pferdewetten (vgl. § 2 Abs. 1 des Rennwett- und Lotteriegesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 611-14, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 119 der Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBI, I S. 2407) und das ebenfalls bundesgesetzlich geregelte besonders suchtgefährdende Automatenspiel dürfen dagegen von privater Stelle veranstaltet werden (vgl. § 33c GewO). Hierbei zeigen insbesondere die Regelungen über das Glücksspiel an Spielautomaten, dass den Spielsuchtgefahren in Deutschland nicht kohärent und systematisch begegnet wird. Die mit Abstand prozentual die absolut häufigsten Fälle von Spielsucht betreffen die Besucher von Spielhallen und das Spiel an Glücksspielautomaten. In der Forschung wird für die Automatenspieler ein Anteil von deutlich über 80 % an der Gesamtzahl der pathologisch Spielsüchtigen genannt.

Vgl. Meyer, Gerhard: Glücksspiel, Zahlen und Fakten,

www.gluecksspielsucht.de/materialien/zahlen_fakten2004.pdf; Website des Fachverbandes Glücksspielsucht e.V.; siehe auch Kalke


u.a.: Glücksspiel-Forschung in Deutschland – Stand und Perspektiven, wonach sich der Anteil der Hilfe suchenden Geldautomaten-Glücksspieler „zwischen 79 Prozent und 94 Prozent“ bewegt, während der entsprechende Anteil im Sportwettenbereich nur bei „ca. zehn Prozent“ liegt (http://www.responsiblegaming.de/media/fabeitr_ge/Gluecksspielsucht-Forschung_in_Deutschland.pdf); ferner VG Berlin, Beschluss vom 28. August 2009 – 35 L 335.09 -, Juris Rn. 19ff mit weiteren Erkenntnissen.

Suchtfördernd beim Automatenspiel ist die rasche zeitliche Abfolge der Spiele an den Automaten. Durch die Novellierung der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung – SpielV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (GBI I S. 280) ist der zeitliche Abstand der Einzelspiele von zwölf auf fünf Sekunden verkürzt worden (§ 13 Abs. 1 NR. 1 SpielV), so dass seitdem 720 (zuvor nur 300) Spiele pro Stunde möglich sind.

Vgl. hierzu Marcks, in: Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: April 2010, SpielV, Vorb. Rn. 1

Dass die Verkürzung, wie in der Gesetzesbegründung (BR Drs. 655/05, S. 1 23 ff.) behauptet wird, dem Spielerschutz dienen soll, ist nicht nachvollziehbar.

Vgl. auch VG Braunschweig, Beschluss vom 10. April 2006 – 5 B 4/08 -, Juris Rn. 69,; ferner VG Berlin a.a.O. Rn. 12 ff.

Außerdem wurden mit der Novellierung der SpielV im Jahre 2006 die zulässigen Zahlen von Gewinnspielgeräten in Spielhallen und Gaststätten angehoben.

Vgl. auch hierzu Marcks, a.a.O.

In Anbetracht dieser Änderungen kann – auch wenn mit der novellierten SpielV einzelne dem Spielerschutz dienende Regelungen eingeführt wurden – keine Rede davon sein, dass die Vorschriften für das Automatenspiel maßgeblich durch das gesetzgeberische Anliegen bestimmt seien, die Gelegenheiten zum Spiel zu begrenzen.

Statistische Erhebungen zur Entwicklung des deutschen Spielautomatenmarktes belegen, dass die Neufassung der SpielV zu einer substantiierten Limitierung des Automatenspiels nichts beigetragen hat; im Gegenteil hat sich die Anzahl der Geldspielgeräte in Deutschland unter dem Regime der novellierten SpielV signifikant erhöht. Aus den Ergebnissen der vom Arbeitskreis gegen Spielsucht e.V. veröffentlichten aktuellen Untersuchung „Angebotsstruktur der Spielhallen und Geldspielgeräte in Deutschland – Stand 1.1.2010“ (http://www.ak-spielsucht.de/pdf/Vorwort.pdf), an deren Richtigkeit zu zweifeln die Kammer keinen Anlass hat, folgt etwa, dass die Zahl der in Spielhallen und Gaststätten insgesamt betriebenne Geldspielgeräte bundesweit im Marktvergleich von 2006 auf 2010 bei 42,66 % (http://www.ak-spielsucht.de/pdf/Nordrhein-Westfalen.pdf). Auch der Fachbeirat Glücksspielsucht konstatiert in seinem Jahresbericht 2009 (S. 4), dass die gewerblichen Automatenspielanbieter „nach der novellierten Spielverordnung im Jahr 2006 eine überproportionale Umsatzsteigerung erfahren“ haben (http://www.fachbeirat-gluecksspielsucht.de). Dies beschreibt auch der Fachverband Glücksspielsucht e.V. in seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2009 zu einer öffentlichen Anhörung des Ausschlusses für Gesundheit des Deutschen Bundestages. Darin heißt es, die Automatenbranche habe „ihre Umsätze nach Inkrafttreten der neuen Spielverordnung im Jahr 2006 noch einmal kräftig steigern“ können, seit 2005 seien „die Umsätze mit Geldspielautomaten um 31,8 % gestiegen“.
(http://www.gluecksspielsucht.de/materialien/Anhoerung_BundestagJuni09doc.pdf)

Angesichts dieser Entwicklung verwundert es nicht, dass die SpielV-Novelle ein positives Echo in der Automatenbranche ausgelöst hat; so haben sich die Vorsitzenden des Verbandes der Deutschen Automatenindustrie e.V. dahingehend geäußert, dass die Änderung der SpielV zum 1. Januar 2006 „gerade noch rechtzeitig“ gekommen sei und „interessante und am Gewinnspielmarkt wettbewerbsfähige Geld-Gewinn-Spiel-Geräte ermöglicht“ habe (http://gastgewerbe-magazin.de/technik/2010/05/03/spielautomaten-multigamer-im-trend/). Dass die Zahl der aufgestellten Geldspielgeräte „seit dem Inkrafttreten der neuen SpielV … wieder stetig zugenommen“ hat, wird auch von der Automatenwirtschaft selbst festgestellt; sie sieht dies als Signal dafür, „dass die mit der Reform der SpielV beabsichtigte Stärkung des Unterhaltungsspiels mit Geldgewinn erreicht wurde“ (VDAI-Wirtschaftspressekonferenz: Unterhaltungsautomatenwirtschaft 2008; www.awi-info.de/index.php/site/news/181).



Weitere relevante Erkenntnisse ergeben sich aus der von Prof. Dr. Meyer und Dipl.-Psych. Hayer (Institut für Psychologie und Kognitionsforschung der Universität Bremen) erarbeiteten Untersuchung „Handlungsbedarf für das gewerbliche Automatenspiel“ aus März 2008 (http:///www.bmg.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Neu/Werkstattgespr_C3_A4ch_282_29_Vortrag-Meyer-Hayer,templateld=raw,property=publicationFile.pdf/Werkstattgespr%C3%A4ch%282%29_Vortrag-Meyer-Hayer.pdf). Die darin beschriebene Expansion im Segment „Glücksspielautomaten“ belegen die Autoren dadurch, dass 
- die Zahl der aufgestellten Spielautomaten von 2005 bis 2007 um 20,2 % zugenommen hat,
- der Umsatz und Brutto-Spielertrag der Geldspielautomatenaufsteller in diesem Zeitraum um 31,8 % gesteigert worden ist und
- zusätzliche Spielanreize durch Geldspielautomaten der neuen Generation (sog. Multigambler) geschaffen worden sind (S 2.).
Sie kommen u.a. zu dem Schluss, dass „die Novellierung der Spielverordnung … das Suchtpotential des gewerblichen Automatenspiels erhöht“ habe (S. 13).

Dass die Expansion des Automatenglücksspiels von der nationalen Rechtssetzung hingenommen worden ist, ohne ihr entgegenzuwirken, lässt nach den dargelegten Grundsätzen bereits auf einen inkohärenten und unsystematischen Umfang mit den Gefahren des Glücksspiels schließen. Ungeachtet dessen dürfte die Expansion von dem für die Novelle der SpielV verantwortlichen Verordnungsgeber nicht nur geduldet, sondern vielmehr bewusst gefördert worden sein. So hat der Parlamentarische Staatssekretär beim Bundesminister für Wirtschaft und Technologie, Ernst Burgbacher, in seiner anlässlich der Eröffnung der Internationalen Fachmesse Unterhaltungs- und Warenautomaten 2010 gehaltenen Rechte ausgeführt: „Das gewerbliche Automatenspiel profitiere wirtschaftlich von der Novelle der Spielverordnung. Dies war politisch auch so gewollt.“ (http://bmwi.de/BMWi/Navigation/Presse/reden-und-interviews,did=344032.html?view=renderPrint).

Hinzu kommt, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung die generellen Kontrollpflichten von Casinos im Hinblick auf Spielsüchtige, die sich haben freiwillig sperren lassen, vom sog. „Großen Spiel“ auf das Automatenspiel in den Casinos erweitert hat.

Vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. November 2007 – III ZR 9/07 -.

Auch hier – im gesetzlichen Spielerschutz – zeigt sich die fehlende Kohärenz in der Ausrichtung des Glücksspielwesens. Die Verpflichtung zur Einrichtung einer (dem Spielerschutz dienenden) Sperrdatei für gefährdete Spieler gem. § 12 GlüStV AG NRW betrifft nur die Veranstaltungen staatlicher Veranstalter und diejenigen der (staatlichen) Spielbanken. Spieler, die durch das Automatenglücksspiel spielsuchtgefährdet sind, können durch diese Datei – und auch durch sonstige Schutzeinrichtungen – nur dann erfasst werden, wenn sie Spielbanken besuchen wollen, um in dortigen Automatensälen zu spielen. Der Schutz erstreckt sich jedenfalls nicht auf das Glücksspielautomatenangebot in gewerblichen Spielhallen. Zudem umfasst das Teilnahmeverbot für gesperrte Spieler nur die Teilnahme an Wetten und Lotterien, die häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet werden (§ 12 Abs. 1 Satz 3 GlüStV AG NRW). Damit wird aber auch spielsuchtgefährdeten Spielern die Teilnahme an den allwöchentlichen Veranstaltungen der staatlichen Veranstalter, wie Mittwochs- und Samstagslotto, gestattet. Inwieweit hierdurch ein wirksamer Schutz auch bereits erheblich gefährdeter und deswegen auch in der Sperrdatei erfasster Personen gewährleistet werden soll, erschließt sich nicht.

Ob der generelle Ausschluss von Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vom deutschen Sportwettenmarkt im Übrigen auch unverhältnismäßig ist, weil er über das hinausgeht, was zur Erreichung der primär geltend gemachten legitimen Zieles – der Spielsuchtbekämpfung – erforderlich ist, mag dahinstehen. Denn schon die dargelegte Missachtung des Kohärenzgebotes führt wegen des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechtes zur Unanwendbarkeit der mit ihm unvereinbaren nationalen Rechtsnormen. Die Bestimmungen des AEUV und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane haben Vorrang vor dem internen Recht der Mitgliedsstaaten. Das nationale Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, im Übrigen auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, unangewendet zu lassen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Juli 1964 – Rs. 6-64 (Costa/E.N.E.L.) – Slg. 1964, S. 1253 (1269), vom 9. März 1978 – Rs. 106-77 (Stimmenthal) -, Slg. 1978, 629, Leitsatz 3 und vom 22. Juni 1989 – Rs 103-88 (Costanzo) -, Slg. 1989, 1839 (Rn. 28-33); BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 – 2 BvR 687/85 -, BverfGE 75, 223 (244).

Aus der Unanwendbarkeit des europarechtswidrigen nationalen Rechts folgt, dass der hier streitgegenständlichen Untersagungsanordnung die Ermächtigungsgrundlage fehlt. Die in dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (MIK) vom 27. September 2010 – 14-38.07.01-7 – vertretene Auffassung, die „zentralen Verbote des GlüStV für unerlaubtes Glücksspiel“ gälten nach der Entscheidung des EuGH vom 8. September 2010 weiterhin fort und „lediglich § 10 Abs. 5 GlüStV“ – der vor Ausschluss von privaten Glücksspielanbietern – stehe „unter dem Vorbehalt einer verwaltungsrechtlichen Überprüfung“ mit der Folge, dass gegebenenfalls „privaten Veranstaltern und Vermittlern bislang nicht erlaubter öffentlicher Glücksspiele ein glücksspielrechtliches Erlaubnisverfahren offen steht“ (S. 5), missachtet ersichtlich den europarechtlichen Anwendungsvorrang. Denn solange ein Verfahren zur Erlaubnisvergabe, das den Anforderungen aus der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 und 56 AEUV (vormals Art. 43 und 49 EG) entspricht, nationalrechtlich (noch) nicht kodifiziert ist, kann eine fehlende Erlaubnis nicht zum Anlass genommen werden, Sanktionen gegen Personen zu verhängen, die nach dem gegenwärtigen Verfahrensrecht europarechtswidrig von der Erlaubnisvergabe ausgeschlossen sind.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) – Rn. 63; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Juli 2008 – 11 MC 71/08 -, Gewerbearchiv (GewArch) 2009, 76 (77) = Juris Rn. 33 m.w.N.

Besteht – wie im Lande Nordrhein Westfalen – kein europarechtskonformes Erlaubnisverfahren für das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten, kommt ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen Sportwettenvermittlung nach den Bestimmungen des GlüStV demgemäß offenkundig nicht in Betracht.

Im Übrigen wäre die angefochtene Untersagungsanordnung selbst dann rechtswidrig, wenn die Verbotsvorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV auch in Bezug auf die hier in Rede stehende Sportwettenvermittlung weiterhin wirksam wäre und unter Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung vom 8. September 2010 nunmehr allenfalls eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für diese Tätigkeit angestrebt werden könnte, wie das MIK meint. Denn die Untersagung erschiene unter dieser Prämisse jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil sie erkennbar auf der Annahme beruht, dass der Antragssteller eine Erlaubnis für seine Sportwettenvermittlung nach der geltenden Rechtslage nicht erhalten kann.

Nach alledem fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten des Antragsstellers aus.

Da die Untersagungsverfügung einstweilen nicht beachtet werden muss, ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die in der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltene Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Grundverfügung anzuordnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf dne §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung für Verfahren dieser Art.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 – 4 B 1637/04 -, GewArch 2005, 77.



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