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OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 76/01

Entscheidung vom 26. Oktober 2001

Aus dem Tatbestand

Die Klägerin ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutscheu Toto- und Lottoblocks. Sie befasst sich mit der Organisation und Durchführung einer Vielfalt von Gewinnspielen, darunter das sog. Mittwochs- und Samstagslotto. Die Klägerin ist, neben ihren im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Mitgesellschafterinnen, Inhaberin des am 2.9.1996 angemeldeten und am 27.8.1997 als durchgesetztes Zeichen u.a. für die »Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Gewinnspielen« sowie die »Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere über Internet« eingetragenen Wortmarke »LOTTO« 39638296. ( ... )

Der Beklagte betreibt eine Praxis für Physiotherapie. Zu seinen Gunsten ließ er bei der DENIC die Domain »lotto-privat.de« registrieren. Etwaige Inhalte hat der Beklagte indessen nicht unter der vorbezeichneten Domain veröffentlicht. Dem Plan des Beklagten zufolge soll unter der Domain der Auftritt einer privaten Tippgemeinschaft gestaltet werden. Der Beklagte hat zwischenzeitlich einen sog. »Closed-Antrag« bei seinem Service-Provider gestellt. Die Domain ist mit einem »wait«- bzw. »dispute«-Hinweis versehen, der zur Folge hat, dass bei einer etwaigen Freigabe der Domain durch den Beklagten automatisch die Klägerin Inhaberin würde.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Berufung ist zulässig. ( ... )

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils, weil der Klägerin die in dem darin aufrechterhaltenen Versäumnisurteil titulierten Unterlassungs- und Löschungsansprüche unter keinem der geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkte zustehen.

I. Markenrechtliche Ansprüche aus den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 u. Nr. 3, 15 Abs. 2 MarkenG stehen der Klägerin nicht zu, da auf Seiten des Beklagten weder gegenwärtig ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt noch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein solches Handeln künftig bevorsteht. Das MarkenG gewährt jedoch Kennzeichenschutz nur gegenüber Handlungen im geschäftlichen Verkehr; die Verwendung einer markenrechtlich geschützten Bezeichnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs bzw. zum »Privatgebrauch« ist demgegenüber grundsätzlich zeichenrechtlich frei.

1. Der Beklagte betreibt eine physiotherapeutische Praxis. Er hat die Internet-Domain registrieren lassen, weil er sie für eine erst noch aufzubauende Website nutzen will, mit der Interessenten angesprochen werden, die gemeinsam mit ihm Spielergemeinschaften zur Teilnahme am Lotto des Deutschen Lotto- und Totoblocks bilden und die in einen Informationsaustausch treten wollen. Sollte der Beklagte dieses Projekt in die Tat umsetzen, so stellte dies ebenso wenig ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar wie die bloße Registrierung der - noch nicht für konkrete Inhalte verwendeten - Internet-Domain als solche.

Zum Bereich des geschäftlichen Verkehrs zählt jede Tätigkeit, die irgendwie der Förderung eines beliebigen - auch fremden - Geschäftszwecks dient. Auf eine Gewinnabsicht oder die Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis kommt es dabei nicht an (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rz. 35; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einleitung UWG Rz. 208; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einführung Rz. 194 - jew. m.w.N.). Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um eine selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit handeln, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (BGHv. 22.4.1993 -1 ZR 75/91, MDR 1993, 961 = GRUR 1993, 761 [762] - Makler-Privatangebote m.w.N.). Nicht dem geschäftlichen Verkehr zuzuordnen sind danach Handlungen, die allein privaten Zwecken dienen. Eine solche rein privaten Zwecken dienende Betätigung liegt hier jedoch vor. Auch wenn im Interesse eines wirksamen Zeichenschutzes das Erfordernis einer Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr nicht zu eng verstanden werden darf, ist bei der Registrierung der Internet-Domain ein irgendwie gearteter Bezug zu einer Erwerbstätigkeit des Beklagten nicht ersichtlich. Der Beklagte handelte bei der Registrierung der Internet-Domain vielmehr als Privatperson. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den Aufbau der Spielergemeinschaften und die Information hierüber gewerblich betreiben will, liegen nicht vor. Dass der Beklagte Anstalten unternommen hat oder unternehmen könnte, um aus der Bildung und/oder Teilnahme von Tippgemeinschaften eine Einnahmequelle zu eröffnen, lässt sich weder dem Vortrag der Klägerin noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich im Internet verschiedene Kommunikationsmöglichkeiten unterschiedlichster, auch eindeutig nicht kommerzieller Art installieren und verbreiten, lässt sich allein aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte einen Internet-Auftritt vorbereitet hat bzw. sein Angebot zur Bildung privater Spielergemeinschaften im Internet platzieren will, nicht ohne weiteres auf das Vorhandensein einer derartigen Absicht schließen. Der vom Landgericht für die Anerkennung eines Verhaltens im geschäftlichen Verkehr herangezogene Umstand, dass sich der Beklagte sowohl für seine eigene Person als auch für die anderen Teilnehmer der zu bildenden Spieler- und Tippgemeinschaften bessere Gewinnaussichten verspricht, reicht hierfür nicht aus. Maßgeblich ist allein, ob sich das Handeln innerhalb oder außerhalb der Teilnahme am Erwerbs oder Berufsleben abspielt. Liegt es außerhalb dessen, was sich im Bereich von Erwerb und der Berufsausübung abspielt, ist es privat (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Die vom Beklagten ggf. erzielten Lottogewinne weisen aber selbst dann keinerlei Bezug zu seinem Berufs- oder Erwerbsleben auf, wenn er sie zum Auf- und Ausbau seiner geschäftlichen Existenz als Physiotherapeut verwenden sollte. Denn eine solche nur mittelbare Förderung reicht nicht aus (vgl. BGH v. 3.6.1993 - 1 ZR 147/91, MDR 1993,961 = GRUR 1993,760 [761] -Makler-Privatangebote). Eine abweichende Würdigung lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Beklagte sein Anliegen bzw. Angebot, Spielergemeinschaften zu gründen und in einen Informationsaustausch einzutreten, öffentlich verbreiten will. Dies allein stellt den erforderlichen Bezug zum Erwerbs- oder Berufsleben nicht her, anderenfalls auch öffentliche Spendenaufrufe oder die reine öffentliche Mitgliederwerbung ideeller Vereine immer als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu qualifizieren wären, was indessen mit der herrschenden Meinung zu verneinen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., UWG, Einleitung Rz. 210 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des BGH »Handtuchspender« (BGH v. 10.2.1987 - KZR 43/85, MDR 1987, 643 = GRUR 1987, 438). Allerdings trifft es zu, dass der BGH in jener Entscheidung ausgeführt hat, der geschäftliche Verkehr erfasse grundsätzlich alle Bereiche, in denen außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen Ware (dort: Papierhandtücher) unter dem fraglichen Warenzeichen - nicht notwendig gegen Entgelt - angeboten werde. Bei dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es darum, dass der Hersteller und Vertreiber von Papierhandtüchern diese Ware vornehmlich an Behörden und Betriebe lieferte und sie dort in die von einem fremden Unternehmen fest installierten, mit dessen Marke ausgestatteten nachfüllbaren Handtuchspender einlegte. Die ihre Handtücher in den mit der fremden Marke versehenen fremden Handtuchspender einlegende Herstellerin und Vertreiberin der Papierhandtücher hatte dabei das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals eines Handelns »im geschäftlichen Verkehr« mit der Argumentation als nicht erfüllt angesehen, dass - zumindest in den Fällen, in denen Handtücher nur von Betriebs- oder Behördenangehörigen und nicht auch von Besuchern benutzt würden ein rein betriebsinternes Verhalten vorliege. Vor diesem Hintergrund verstehen sich die Ausführungen des BGH, wonach ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dann zu bejahen ist, wenn das Angebot einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird, als Abgrenzung zu einem »öffentlichen« von einem rein betriebsinternen Vorgang. Denn dass es sich bei der Lieferung und Bestückung der mit der Fremdmarke ausgestatteten Handtuchspender um eine Teilnahme am Erwerbs- und Geschäftsleben des sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Papierhandtüchern befassenden Unternehmens handelte, stand außer Streit und kann im Übrigen auch keinem Zweifel unterliegen. Eine Aussage dergestalt, dass bereits das öffentliche Angebot bzw. die Eröffnung des Zugangs zu einem Angebot für eine unbestimmte Anzahl von Personen als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu qualifizieren ist, lässt sich der »Handtuchspender«-Entscheidung des BGH daher nicht entnehmen. Bei der hier zu beurteilenden Fallkonstellation geht es aber gerade darum, ob ein unstreitig als »öffentlich« zu qualifizierendes Angebot in jenen Bereich fällt, der sich als Teilnahme am Erwerbs- und/oder Wirtschaftsleben darstellt. Diese Frage ist aus den oben dargestellten Gründen zu verneinen.

2. Ist die Verwendung der Internet-Domain für den oben dargestellten konkreten Zweck aber nicht als ein Handeln im geschäftlichen Verkehr einzuordnen, lassen sich weder dem Vortrag der Klägerin noch dem Sachverhalt im Übrigen Anhaltspunkte entnehmen, dass der Beklagte sie für andere, sich als eine Teilnahme am Erwerbs- oder Berufsleben darstellende Zwecke nutzen wird bzw. insoweit eine (Erst-) Begehungsgefahr besteht. Entgegen der Ansicht der Klägerin reicht hierfür allein die Registrierung der Internet-Domain nicht aus. Dem widerspricht auch nicht die klägerseits zitierte Kommentierung in Ingerl/Rohnke, (a.a.O., vor §§ 14-19 Rz. 28), wonach bereits die bis 1997 mögliche Reservierung eines Internet-Domain-Namens ohne weiteres die Erstbegehungsgefahr seiner tatsächlichen Benutzung begründe. Denn allein die aufgrund der Reservierung, und dann erst recht (Anm. d. Red.: die) aufgrund der Registrierung konkret drohende Ingebrauchnahme der Internet-Domain besagt nichts darüber, ob diese Nutzung sich sodann als ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellt.

II. Scheiden nach alledem Ansprüche aufgrund des Markengesetzes aus, gilt Gleiches für einen etwaigen wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus § 3 UWG, da auch die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt.

III. Soweit die Klägerin ihre Klagebegehren schließlich auch aus der ihrem Anwendungsbereich nach nicht auf Handlungen im geschäftlichen Verkehr beschränkten Vorschrift des § 12 BGB herleiten will, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Denn die sachlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift, nämlich eine unbefugte Namensanmaßung, die das Interesse des Berechtigten verletzt, liegen nicht vor.

Ein Fall der zur Unterlassung verpflichtenden Namensanmaßung i.S.d. § 12 Abs. 1 BGB ist zu bejahen, wenn durch den Gebrauch eines fremden Namens die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung entsteht und hierdurch der Berechtigte in seinen Interessen verletzt wird. Das ist hier nicht der Fall.

Zwar liegt in der Verwendung einer Internet-Domain in aller Regel ein namensmäßiger Gebrauch. (vgl. Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl., 5 12 Rz. 20). Denn wer einen fremden Namen als Internet-Domain-Namen registrieren lässt oder gebraucht, nimmt ihn (auch) zur Bezeichnung der eigenen Person in Anspruch (Palandt/Heinrichs, a.a.O., 5 12 Rz. 10 u. 21). Zu verneinen ist allerdings, dass hierdurch im Streitfall die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung begründet wird. Eine solche liegt vor, wenn der Name dazu benutzt wird, eine andere Person, deren Einrichtungen oder Produkte namensmäßig zu bezeichnen. Es genügt, dass der Berechtigte mit Einrichtungen, Gütern oder Erzeugnissen in Verbindung gebracht wird, mit denen er nichts zu tun hat. Die Zuordnungsverwirrung ergibt sich daraus, dass der unrichtige Eindruck hervorgerufen wird, der Namensträger habe dem Gebrauch seines Namens zugestimmt (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 12 Rz. 20). Der im Streitfall Schutz vor Namensanmaßung beanspruchende Name der Klägerin, die den Begriff »Lotto« für sich allein nicht in ihrer Firma führt, ist das im Verkehr gebrauchte Firmenschlagwort »WestLotto«. Ausweislich der vorgelegten Publikationen tritt die Klägerin im Verkehr unter der Bezeichnung »WestLotto« auf. Den Begriff »Lotto« in Alleinstellung hat sie als namensmäßige Bezeichnung ihres Unternehmens demgegenüber nicht gebraucht. Dies indiziert aber wiederum, dass der Namensbestandteil »Lotto« für sich allein nicht geeignet ist, als schlagwortartiger Namenshinweis auf ihr Unternehmen Verwendung zu finden. Soweit die Klägerin meint, die als Firmenabkürzung bzw. -schlagwort dienende Bezeichnung »WestLotto« werde ihrerseits durch den Bestandteil »Lotto« geprägt, so dass allein dieser bei der Prüfung der Frage zugrunde zu legen sei, ob eine Zuordnungsverwirrung durch die Nutzung des streitbefangenen Domain-Namens »lotto-privat.de« hervorgerufen wird, überzeugt das nicht. Denn der maßgebliche Gesamteindruck der Bezeichnung »WestLotto« wird nicht allein von »Lotto«, sondern gleichermaßen durch das Element »West« mitbestimmt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich bei »West« nicht um einen rein beschreibenden Bestandteil, der für den Gesamteindruck dieses Firmenschlagwortes zu vernachlässigen wäre. Denn der letztgenannte Begriff weist nicht lediglich auf den Sitz des Unternehmens hin, sondern hat gerade die Funktion der Unterscheidung des Unternehmens von den anderen Gesellschafterinnen des Deutschen Lottoblocks, die sich ebenfalls mit der Organisation, Veranstaltung und Durchführung des Lotto befassen und die den Begriff ebenfalls in ihrer Firma führen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein rein internes, nur im Innenverhältnis der Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblockes wirkendes namensmäßiges Abgrenzungsmerkmal. Denn dem angesprochenen Verkehr der gegenwärtigen und/oder potentiellen Lottospieler ist bekannt, dass auf Länderebene jeweils selbständige Lottogesellschaften agieren, die sich zur gemeinsamen Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und sonstigen Glücksspielen zusammengeschlossen haben. Dann wirkt der Firmenbestandteil »West« aber nicht lediglich intern als ein die Klägerin individualisierendes, sie von ihren ebenfalls den Begriff »Lotto« im Namen führenden Mitgesellschafterinnen abgrenzendes Merkmal, sondern auch im Verhältnis gegenüber »Außenstehenden«. Der Bestandteil »West« prägt daher den Gesamteindruck des Firmenschlagwortes »WestLotto« mit und ist folglich in die Beurteilung miteinzubeziehen, ob die streitbefangene Internet-Domain die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung begründet. Dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des Verkehrs, wenn er dem Domain-Namen »lotto-privat« begegnet, in dieser Situation zur Annahme gelangt, der Träger des Namens »WestLotto« habe dem Gebrauch des Domain-Namens »lotto-privat« zugestimmt, ist danach aber nicht ersichtlich. Denn beide Bezeichnungen sind deutlich verschieden. Weder den Darlegungen der Klägerin noch dem sonstigen Sachverhalt lässt sich entnehmen, dass die Klägerin gerade unter dem Firmenschlagwort »WestLotto« derart im Verkehr bekannt ist, dass der Verkehr aufgrund von »lotto-privat« auch bei den vorhandenen deutlichen Abweichungen zu ihr eine Verbindung als Namensträgerin herstellen könnte. Danach ist es aber zu verneinen, dass durch den Gebrauch des Domain-Namens »lotto-privat« der Eindruck hervorgerufen wird, die Klägerin bzw. der Träger des Firmenschlagwortes »WestLotto« habe dem Namensgebrauch zugestimmt.

(...)