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LANDGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Entscheidung vom 28. November 2007

Aktenzeichen: 2a O 137/07

In dem Rechtsstreit

der Hapimag Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaft Havag AG,
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Terhaag und Partner, Stresemannstraße 26, 40210 Düsseldorf,

gegen

Herrn  W.,
- Beklagter -

hat die 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 31.10.2007 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. ..., die Richterin am Landgericht ... und die Richterin am Landgericht Dr. ...
für Recht erkannt:

1. Dem Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, untersagt, den Begriff „Hapimag Zweitmarkt" im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Zeitwohnrechen zu nutzen, wenn dies wie im Briefkopf des nachfolgend wiedergegebenen Geschäftsbriefes geschieht:

Sehr geehrte Frau ...,
ich wünsche Ihnen ein gutes neues Jahr 2007. Mögen sich alle Ihre Wünsche und Hoffnungen erfüllen und Gesundheit und Zufriedenheit Ihre ständigen Wegbegleiter sein.
Mit Beginn des neuen Jahres führe ich die Treuhand- und Abwicklungskonten als Unterkonten. Die Übersicht und Zubuchung wird so verbessert.
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Ich wünsche Ihnen schöne Urlaubstage mit Hapimag. B. W...
P.S:
Auszug der Zweitmarktbeurteilung der freien Enzyklopädie Wikipedia (kompl. Text unter www.wikidedia.de): „ .... Hapimag Aktien können schon seit Jahren wesentlich günstiger über den funktionierenden Zweitmarkt erworben werden."

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte Terhaag und Partner in Höhe eines Betrages von 1.461,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2007 freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

4. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, über die vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlungen und zwar unter Angabe:
a)    aller Umsätze, die unter Verwendung der Firmierung „Hapimag Zweitmarkt" erwirtschaftet wurden, aufgeschlüsselt nach Anzahl der Aktienkäufe und —verkäufe, Zeitpunkt der Übertragung, sowie
b)    der Namen und Anschriften der Verkäufer und Käufer der „A-Aktien".

5. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,- Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in der Schweiz niedergelassenes Unternehmen, das seit über 40 Jahren Ferienwohnrechte auf Punktebasis vermittelt. Sie ist zudem Inhaberin der im Jahre 1998 angemeldeten internationalen Marke „Hapimag", Reg.Nr. IR-687816. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Unter den Schutz der Marke fällt u.a. die Vermittlung von Zeitwohnrechten (Ferienwohnrechten). Für die Klägerin sind darüber hinaus die Internetdomains hapimag.com und hapimag-a-aktien.com eingetragen. Die Domain hapimag.de wird von einem mit der Klägerin verbundenen deutschen Unternehmen gehalten.

Die Zeitwohnrechte der Klägerin werden in Form von Aktien vermittelt, wozu sich die Klägerin einer Vielzahl von Handelsvertretungen bedient.

Der Beklagte vertreibt Ferienwohnrechte aus zweiter Hand, d.h. er vermittelt von der Klägerin bereits in den Verkehr gebrachte Wohnrechte, wenn die Inhaber der Aktien den Weiterverkauf beabsichtigen.

Der Beklagte tritt hierzu im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung

„...W.
Hapimag-Zweitmarkt
Straße
PLZ Ort"

auf. Wegen der Gestaltung der von dem Beklagten verwandten Briefköpfe wird auf die Anlagen K 2 und K 3 Bezug genommen. Ob dies, wie die Klägerin behauptet, umfänglich geschieht, oder aber nur bei einzelnen, an besondere Kunden gerichteten Schreiben, so der Beklagte, ist zwischen den Parteien streitig.

Von der Firmierung des Beklagten erfuhr die Klägerin am 29.01.2007 durch Vorlage eines Werbeschreibens des Beklagten an eine dritte Person. Aufgrund dessen mahnte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 31.01.2007 ab und forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Da keine Reaktion des Beklagten erfolgte, beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Diese wurde am 21.02.2007 von der erkennenden Kammer, Az. 2a 0 31/07, antragsgemäß erlassen. Dem Beklagten wurde darin untersagt, den Begriff „Hapimag Zweitmarkt" im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Zeitwohnrechten zu verwenden, wenn dies wie aus der Anlage K 2 und K 3 ersichtlich geschieht.

Nach am 27.02.2007 erfolgter Zustellung forderte die Klägerin den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 13.04.2007 auf, bis zum 10.05.2007 eine Abschlusserklärung zur Vermeidung des Hauptsacheverfahrens abzugeben. Der Beklagte gab eine solche Erklärung jedoch nicht ab.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte verletze durch die Nutzung des Kennzeichens Hapimag im Rahmen seiner Firmierung ihre Markenrechte, da es zu einer Zuordnungsverwirrung komme und der unzutreffende Eindruck entstehe, dass der Beklagte zum Vertrieb der gebrauchten Aktien von ihr autorisiert sei.

Sie behauptet dazu, der Beklagte nutze den streitgegenständlichen Begriff „Hapimag Zweitmarkt" umfänglich in Werbeschreiben, um auf den Zweitmarkt aufmerksam zu machen, in dem auch sie, die ebenfalls sog. gebrauchte Hapimag-Aktien verkaufe, tätig sei. Wegen der umfangreichen Nutzung des Begriffs durch den Beklagten verweist sie auf Werbeschreiben, die auch in einem Parallelverfahren der Parteien vor der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vorgelegt wurden, siehe Anlagenkonvolut K 5. Hinsichtlich der eigenen Vermittlungstätigkeit von gebrauchten Aktien hat sie als Anlage K 6 ein Merkblatt für die Vermittlung von Hapimag Aktien vorgelegt.

Neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsanspruch und einem Antrag gerichtet auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung hat die Klägerin mit vorliegender Klage anfänglich die Erstattung ihrer vorprozessualen Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 2.010.40 Euro gefordert. Ihrer Forderung für die vorprozessuale Abmahnung sowie das Aufforderungsschreiben zur Abgabe einer Abschlusserklärung hat sie dabei jeweils einen Streitwert von 100.000,- Euro sowie den nicht anrechenbaren Teil einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen ohne Umsatzsteuer zugrundegelegt. Wegen der konkreten Berechnung wird auf die Seiten 5 und 6 der Klageschrift Bezug genommen. Hinsichtlich des berücksichtigten Streitwertes beruft sie sich auf einen jährlichen Umsatzerlös in Höhe von 220 Mio. CHF. Nach Hinweisen der Kammer in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihrer n Zahlungsantrag auf einen auf Freistellung gerichteten Antrag umgestellt, ihre Forderung auf 1.461,70 Euro reduziert und die weitergehende Klageforderung betreffend die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt nunmehr mit am 21.06.2007 dem Beklagten zugestellter Klage, wie erkannt.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er nutze das Kennzeichen „Hapimag" nicht in kennzeichenmäßiger Weise. Er behauptet, der Zusatz „Hapimag-Zweitmarkt" sei Ende 2006/Anfang 2007 nur gegenüber einzelnen Bestandskunden in einzelnen Schreiben verwandt worden. Diese Kunden seien vor Erhalt der Schreiben darüber informiert worden, dass er, der Beklagte, kein Repräsentant oder Partner der Klägerin mehr sei, sondern selbständig und unabhängig von der Klägerin deren gebrauchte Aktien im freien Zweitmarkt handele. Bei Neukunden hingegen sei die Firmierung zu Zwecken der Werbung nicht verwandt worden.

Zudem, so seine Ansicht, sei die Verwendung des angegriffenen Zusatzes im Rahmen eines Briefkopfes keine unzulässige kennzeichenmäßige Benutzung der Klagemarke, da der Zusatz nicht zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft des Beklagten, sondern ausschließlich der Beschreibung der von ihm auch angebotenen Dienstleistung diene. Sie sei daher als rein beschreibend zu werten. Auch sei der Zusatz im Adressfenster nicht enthalten, was aber vom Adressaten als erstes wahrgenommen werde. Schließlich bestehe keine Verwechslungsgefahr, da keinerlei Bezugspunkt zur geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin bestehe, da diese — so behauptet der Beklagte — entgegen ihrer Äußerung keine gebrauchten Aktien verkaufe. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Aktie im Zweitmarkt deutlich günstiger sei und die Klägerin daher bei einem eigenen Tätigwerden im Zweitmarkt ihren eigenen Vertrieb von neuen Aktien torpedieren würde.
Schließlich erachtet der Beklagte den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Streitwert bei den vorprozessualen Anwaltskosten als zu hoch und bestreitet die Umsatzangaben der Klägerin mit Nichtwissen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Nach teilweiser Klagerücknahme hat die zulässige Klage in vollem Umfang Erfolg.

Der Beklagte ist entsprechend den klägerischen Anträgen zur Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft verpflichtet.

I.
Der Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten folgt aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Die Klägerin ist Inhaberin der internationalen Marke „hapimag".

Der Beklagte handelt unter Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr, indem er im Rahmen seines Briefkopfes den Zusatz „Hapimag-Zweitmarkt" nutzt.

Dies geschieht entgegen der Auffassung des Beklagten auch in kennzeichenmäßiger Weise, d.h. herkunftskennzeichnend. Indem der Beklagte innerhalb seines Briefkopfes direkt unter seinem Namen den Zusatz „Hapimag-Zweitmarkt" verwendet, erhält die streitgegenständliche Kennzeichnung eine blickfangmäßig herausgehobene Stellung gleich einer markentypischen Wiedergabe. Dies wird noch unterstützt durch die gegenüber der Anschrift und dem übrigen Text der Schreiben deutlich größere Schreibweise. Zudem erscheint durch die unmittelbare Anbringung unterhalb des Namens des Beklagten die Kennzeichnung als Unternehmensbezeichnung und nicht lediglich als Beschreibung des Unternehmensgegenstandes des Beklagten. Die Tatsache, dass die Bezeichnung im Adressfeld selbst nicht erscheint, ändert nichts, da der Empfänger nach Öffnen der Post den Briefkopf in Gänze wahrnimmt und die Kennzeichnung — wie ausgeführt — augenfällig auf dem Briefkopf aufgebracht ist.

Zwischen der Marke der Klägerin und der Bezeichnung des Beklagten besteht Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 MarkenG.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls im wesentlichen auf drei Faktoren an, nämlich die Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung, die Zeichenähnlichkeit sowie die Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, wobei diese drei Faktoren dergestalt in Wechselwirkung zueinander stehen, dass ein hochgradiges Vorliegen eines Faktors dazu führen kann, dass Verwechslungsgefahr auch bei einem geringeren Grad der Verwirklichung eines anderen Faktors zu bejahen ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 15 Rz. 50 m.w.N.).

Der Klagemarke kommt vorliegend jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Anhaltspunkte für eine Stärkung oder Schwächung sind nicht ausreichend dargetan.

Eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit ist zu bejahen, da die Klagemarke u.a. für die Vermittlung von Zeitwohnrechten eingetragen ist. Ein entsprechendes Betätigungsfeld hat der Beklagte. Der Umstand, dass der Beklagte gebrauchte Aktien der Klägerin vertreibt, steht einer Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin selbst auf dem sog. Zweitmarkt tätig ist, wofür das von ihr als Anlage K 6 vorgelegte Merkblatt für die Vermittlung von Hapimag Aktien spricht. Denn selbst wenn die Klägerin keine gebrauchten Aktien vertreibt, so besteht eine starke Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit, da es dem Grunde nach um dasselbe Produkt geht.

Schließlich ist eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen. Der Bestandteil „Hapimag" der Kennzeichnung des Beklagten weist gegenüber der Klagemarke Zeichenidentität auf. Diesem Bestandteil kommt eine prägende Stellung zu, da der Zusatz „Zweitmarkt" lediglich beschreibend für den Umstand ist, dass es sich um gebrauchte Aktien handelt. Dieses Element tritt daher im Gesamteindruck des aus mehreren Worten zusammengesetzten Zeichens zurücktritt.

Durch die Verwendung des Zeichens besteht jedenfalls die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, der Beklagte gehöre zum Unternehmen der Klägerin bzw. sei von dieser jedenfalls autorisiert, gebrauchte Hapimag-Aktien zu vermitteln. Der Umstand, dass der Beklagte nach seinen Ausführungen den Briefkopf nur bei besonderen Kunden verwandt haben will, die um die fehlende geschäftliche Beziehung der Parteien wussten, steht der Wertung nicht entgegen.

Zum einen stellt bereits die Schaffung der abstrakten Gefahr von Verwechslungen, nicht erst deren Eintritt die vom MarkenG erfasste Rechtsverletzung dar. Tatsächliche Verwechslungen müssen nicht eingetreten sein. Eine solche Gefahr wird aber durch den Briefkopf geschaffen, da sich weder aus diesem, noch aus dem Inhalt der Schreiben selbst die fehlende Verbindung von Klägerin und Beklagtem entnehmen lässt. Selbst wenn daher einzelne Empfänger der Schreiben um die Umstände wussten, ist nicht ausgeschlossen, dass der Briefkopf durch Dritte wahrgenommen wird, die diese nicht kennen. Darüber hinaus ist der Vortrag des Beklagten, er habe alle Empfänger vor Erhalt der Schreiben aufgeklärt, als nicht ausreichend anzusehen. Es fehlt an konkreten Angaben dazu, wann, wie, wer genau informiert wurde.

Auf die von der Klägerin als Anlagenkonvolut K 5 vorgelegten Unterlagen, die andere als die hier streitgegenständlichen Kennzeichnungen aufweisen, kam es nicht an.
Den Ansprüchen der Klägerin steht auch § 23 Nr. 3 MarkenG nicht entgegen.
Dem Beklagten ist es in der angegriffenen Weise nicht gestattet, die Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware/Dienstleistung zu benutzen. Denn ein entsprechendes Recht gewährt § 23 Nr. 3 MarkenG nur dann, wenn die Benutzung des Kennzeichens dafür notwendig ist und die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
Bereits an einer Notwendigkeit in der gewählten Form fehlt es vorliegend. Eine solche ist nur dann zu bejahen, wenn die Benutzung praktisch das einzige Mittel dafür darstellt, der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über diese Bestimmung zu liefern, um das System eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Markt für diese Ware zu erhalten (EuGH, GRUR 2005, 5.09 ff.)
.
Die Verwendung der Marke ist zwar die branchenübliche Art und Weise zur Identifizierung des Hauptproduktes, so dass die Nutzung des Kennzeichens grundsätzlich gestattet ist. Die Notwendigkeit hinsichtlich der gewählten Bestimmungsangabe muss allerdings nach ihrem konkreten Umfang und der Form der Darstellung zu bejahen sein (Ingerl/Rohnke, MarkenR, 2. Auflage § 23 Rz. 72). Die Verwendung des Kennzeichens zeichnet sich hier durch einen von § 23 Nr. 3 MarkenG nicht mehr gedeckten Überschuss aus, da die Aufführung der Klagemarke innerhalb des Briefkopfes unmittelbar unterhalb des Namens des Beklagten nicht erforderlich ist, um auf den Verkauf von gebrauchten Ferienwohnrechten hinzuweisen. Hierdurch vermittelt der Beklagte den Eindruck als handele es sich um eine Unternehmensbezeichnung, nicht aber um die bloße Beschreibung seiner Tätigkeit. Hierauf hätte er z.B. ausreichend innerhalb des Fließtextes oder einer Betreffzeile aufmerksam machen können, wie dies etwa innerhalb des Anlagenkonvolutes K 5 geschieht.

Zudem führt die Verwendung der klägerischen Marke innerhalb des Begriffkopfes in der gewählten Weise bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu dem unrichtigen Eindruck, dass es sich bei dem Beklagten um einen autorisierten Vertriebshändler der Klägerin handelt. Damit liegt ein Verstoß gegen die guten Sitten vor.

II.
Der auf Feststellung eines Schadensanspruchs gerichtete Antrag der Klägerin hat in der Sache gem. § 14 II, VI MarkenG in Verbindung mit § 256 ZPO gleichfalls Erfolg. Der Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt. Es hätte ihm oblegen, die Rechtslage sorgfältig zu überprüfen.

III.
Des weiteren ist der Beklagte zur Auskunft verpflichtet.
Der zuerkannte Auskunftsanspruch ist gem. § 242 BGB als Vorbereitungsanspruch für den Schadensersatzfeststellungsanspruch gerechtfertigt. Soweit die Klägerin die Benennung von Namen und Anschriften der Verkäufer und Käufer der „A-Aktien" begehrt, war ihrem Antrag gleichfalls stattzugeben, da sie die Mitteilungen — nach ihren in der mündlichen Verhandlung gemachten nachvollziehbaren Angaben - zur Eindämmung des Marktverwirrungsschadens benötigt.

IV.
Schließlich steht der Klägerin gegen den Beklagten ein Freistellungsanspruch hinsichtlich der Ansprüche der Rechtsanwälte Terhaag und Partner in Höhe von 1.461,70 Euro zu.

Dieser Anspruch ist nach den Vorschriften der GOA gerechtfertigt. Ein Anspruch auf vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten im Falle einer Markenverletzung gem. §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB setzt voraus, dass die Abmahnung und die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Abgemahnten/Aufgeforderten entspricht. Hiervon ist vorliegend auszugehen, da der Klägerin gegen den Beklagten ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht, Abmahnung und Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung mithin berechtigt waren. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.

Die Forderung ist nach erfolgter Teilrücknahme der Klageforderung sowie Umstellung des Zahlungsanspruchs auf einen Freistellungsanspruch auch der Höhe nach gerechtfertigt.

Die Klägerin legt beiden Forderungspositionen einen Streitwert von 100.000,- Euro zugrunde, was bedenkenfrei ist. Der Beklagte hat die Höhe zwar angegriffen; in Anbetracht der unbestrittenen langjährigen geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin, ihrer Bedeutung auf dem Markt sowie der Inhaberschaft der seit 1998 eingetragenen und auch genutzten Marke ist der Streitwert jedoch angemessen.

Soweit die Klägerin Kosten für eine Abmahnung berücksichtigt, legt sie zudem zutreffend eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2400 W zzgl. Auslagenpauschale gem. 7002 VV zugrunde. Bei der von der Klägerin vorgenommenen Anrechnung von Geschäfts- und Verfahrensgebühr gem. Anlage 1 Teil 3 Vorbem. 3 Absatz 4 zur RVG, wonach 0,65 Gebühr in Ansatz zu bringen sind, führt dies zu einem zuerkannten Anspruch in Höhe von 900,10 Euro und nicht — wie von der Klägerin ursprünglich berechnet - in Höhe von 1.110,30 Euro. Einer Abweisung der Klageforderung bedurfte es jedoch insoweit nicht, da die Klägerin den überschießenden Betrag zurückgenommen hat.

Für das Abschlussschreiben waren der Klägerin nach der Kammerrechtsprechung nur 0,8 Geschäftsgebühren zuzusprechen, so dass bei einer hälftigen Anrechnung der Geschäfts- auf die Verfahrensgebühr 541,60 Euro zzgl. 20,- Euro verbleiben. Auch insoweit hat die Klägerin ihre weitergehende Klageforderung zurückgenommen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 I, 291 ZPO.

V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 II Nr. 1, 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: 100.000,- Euro

(Unterschriften)