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 LANDGERICHT HAMBURG

BESCHLUSS

In der Strafsache

gegen

 ... geboren am...,

hat das Landgericht Hamburg, Große Strafkammer 29  durch folgende Richter den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., den Richter am Landgericht ..., den Richter Dr. ... am 12. November 2004 beschlossen:

 

1. Auf die Beschwerde des Beschuldigten wird der Beschluss vom 18.05.04 (165 Gs 2082103) aufgehoben.

2. Die beschlagnahmten Gegenstände und Beweismittel sind an den Beschuldigten herauszugeben.

3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

G r ü n d e

1. Der Beschuldigte betreibt in Hamburg zwei Ladenlokale, in denen er unter anderem Sportwetten anbietet. Die Kunden füllen Tippzettel aus, übergeben sie dem Verantwortlichen vor Ort und zahlen ihre jeweiligen Einsätze. Die Wetten werden in einen Computer eingegeben und die Wettdaten an die ... Ltd. in London weitergeleitet. Die ... Ltd. verfügt über eine englische Buchmachererlaubnis (,‚permit“) vorn 05.04.02.

Mit Beschlüssen vom 07.10.03 ordnete das Amtsgericht Hamburg die Durchsuchung der Geschäftsräume des Beschuldigten wegen des Verdachts des unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels gemäß § 284 StGB an (165 Gs 2082/03). Bei den Durchsuchungen am 12.11.03 beschlagnahmten die Polizeibeamten unter anderem Geschäftsunterlagen des Beschuldigten, Computer, Computerzubehör und Bargeld. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Hamburg bestätigte das Amtsgericht Hamburg mit Beschluss vom 18 05 04 (165 Gs 2082/03) diese Beschlagnahme. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beschuldigten.

II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Bestätigung der Beschlagnahme ist rechtswidrig. Es besteht kein Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung des Beschuldigten, denn die Anwendung des insoweit allein in Betracht kommenden § 284 StGB verstößt gegen das Gemeinschaftsrecht, so dass es im Einzelnen auf das Vorliegen seiner tatbestandsmäßigen Voraussetzungen nicht ankommt.

1. Die hier in Rede stehenden Oddset-Wetten sind in der Bundesrepublik nicht grundsätzlich verboten. Sie werden vielmehr von staatlichen Lottogesellschaften angeboten, in Hamburg von der „Nordwest Lotto und Toto. Die Nordwest Lotto und Toto besteht rechtlich aus der Nordwest Lotte und Toto Hamburg Verwaltungsgesellschaft mbH und dem Nordwest Lotto und Toto Hamburg - Staatliche Lotterie der Freien und Hansestadt Hamburg. Alleinige Gesellschafterin der Verwaltungsgesellschaft ist die Freie und Hansestadt Hamburg. Nordwest Lotto und Toto Hamburg - Staatliche Lotterie der Freien und Hansestadt Hamburg ist ein wirtschaftlich selbstständiges, nicht rechtsfähiges Treuhandvermögen der Freien und Hansestadt Hamburg. Alle von der Staatlichen Lotterie erwirtschafteten Überschüsse werden ausnahmslos an den Haushalt der Freien und Hansestadt Hamburg abgeführt. Grundlage hierfür ist der Lotterievertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale.
Eine gesetzliche Regelung über die Erteilung einer Genehmigung an einen privaten Sportwettanbieter existiert in Hamburg jedoch nicht Damit besteht letztlich ein staatliches Monopol auf diese Glucksspiele.

2. Dieses Monopol beschränkt die in Großbritannien ansässige Ltd., für die der Beschuldigte Sportwetten vermittelt, in ihrer Freiheit, in Hamburg Dienstleistungen anzubieten Art 59 EG und eine Zweigniederlassung zu eröffnen Art 52 EG.

3. Diese Beschränkungen sind nicht gerechtfertigt weil nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls erforderlich.

a) Für den Bereich der Sportwetten hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Gambelli (Urteil vom 06 11 03, NJW 2004, 139 ff) den Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen als zwingende Gründe anerkannt. Er hat gleichzeitig festgestellt, dass die Beschränkungen für die private Vermittlung von Sportwetten dem Ziel dienen müssen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern. Soweit die Behörden eines Mitgliedstaates die Verbraucher aber dazu anreizen und ermuntern an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen können sie sich nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Beschrankungen zu rechtfertigen.

b) § 284 StGB dient grundsätzlich der Unterbindung einer übermäßigen Nachfrage nach Glücksspielen und der sozialschädlichen Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft, (BVerwG NJW 2001, 2648 ff.; OLG Hamburg MMR 2002, 471 ff.). Das in Hamburg bestehende Monopol auf Sportwetten dient diesem Ziel jedoch nicht vorrangig und somit auch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls.

aa) In konsequenter Anwendung der Rechtsprechung des EuGH kann - entgegen der vom Amtsgericht unter Berufung auf einen Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vorn 26.11.03 (NJW 2004, 1057ff.) vertretenen Auffassung - nicht der Einzelne die Beweislast für die fehlende Rechtfertigung des Eingriffs in die Grundfreiheiten tragen müssen, wenn deren Beschränkung feststeht. Es ist vielmehr Aufgabe des Staates, nachzuweisen, dass diese Eingriffe aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls tatsächlich erforderlich sind. Ein solcher Nachweis scheitert jedoch von vornherein, wenn es, wie in Hamburg, an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung für ein Sportwettenmonopol fehlt.

bb) Dass das staatliche Monopol einer Verminderung der Gelegenheit zum Spiel und nur nachrangig der Gewinnerzielung dienen soll, erscheint jedoch bereits dadurch zweifelhaft, dass auf der lnternetseite der ‚Nordwest Lotto und Toto“ (www.lotto-hh.de) jedem volljährigen Interessenten die Möglichkeit einer Online-Tippabgabe eröffnet wird so dass der Verbraucher für die Inanspruchnahme dieses ‚staatlichen“ Angebots nicht einmal seine Wohnung verlassen muss.
Unter „Wissenswertes“ wird im Rahmen der „Historie des Spiels“ das Glucksspiel als selbstverständliches Freizeitangebot und bedeutender Wirtschaftsfaktor bezeichnet:

 

"Das Spiel - insbesondere das Glucksspiel - ist so alt wie die Menschheit selbst. Im Laufe der Zeit wurde das Spiel um das große Glück immer neuen Variationen und Regeln unterworfen. Es gehört heute - mittlerweile auch vollautomatisiert - als ein selbst verständliches Freizeitangebot dazu und hat sich zu einem bedeutenden Wirtschaftsfaktor herausgebildet.
Nachdem die Obrigkeit seit dem Spatmittelalter erkannt hatte, dass das Glücksspiel nicht nur zur Befriedigung der Spielleidenschaft des einzelnen geeignet war, sondern darüber hinaus auch für den jeweiligen Veranstalter durchaus lukrative Gewinne versprach, ließ es nicht mehr lange auf sich warten, bis sich diese der neuen Geldquelle annahm. Das Glücksspiel wurde nun großräumig angelegt. Organisation und Verwaltung lagen in den Händen der Landesherren, denen auch die erzielten Überschusse zuflossen“

Der einzige Hinweis auf die möglichen Gefahren des Spiels findet sich unter „Service“, wo über Möglichkeiten der ‚Spielsuchtprävention“ aufgeklart wird. Diese verharmlosenden Ausführungen wecken erhebliche Zweifel an der generellen Gefährlichkeit des Glücksspiels und deuten vielmehr darauf hin, dass Spielsucht als in Ausnahmefällen mögliche Nebenfolge der Teilnahme am Glücksspiel auftreten kann. Ihre Bekämpfung wird allein dem Betroffenen überlassen:

 

... „Der Staatsvertrag Lotteriewesen und die in dessen Folge erlassenen Landesgesetze verpflichten die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks, Informationen über Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten bereit zu halten Nordwest Lotto und Toto Hamburg weist deswegen darauf hin, dass es bei aller Faszination und Freude am Spiel auch Risiken gibt. Übertreibung und exzessives Spiel können zu Abhängigkeit und letztlich auch zur Sucht führen.

Probleme können sich ergeben, wenn Ihre Spielausgaben deutlich höher ausfallen, als Sie üblicherweise für Freizeitspaß ausgegeben oder wenn der Familienunterhalt wegen des Spiels gefährdet wird -kurz: wenn Sie über Ihre Verhältnisse spielen.

Erhalten Sie sich den Spaß am Spiel, nehmen Sie es nicht zu ernst, vor allem hüten Sie sich davor, mit aller Macht ‚Geld gewinnen zu wollen.

Anhaltspunkte für eine Glücksspielabhängigkeit oder Spielsuchtgefährdung kennen z B folgende Verhaltensweisen sein
- Sie verspielen dauerhaft mehr Geld als geplant.
- Sie leihen sich Geld um zu spielen - oder verspielen Geld, das Ihnen nicht gehört.
- Sie haben nach dem Spielen ein schlechtes Gewissen.
- Sie verheimlichen Ihren Angehörigen und Freunden das tatsächliche Ausmaß Ihrer Spieleinsätze bzw. Verluste oder ‚das Spielen überhaupt.
- Sie vernachlässigen wegen des Spielens Ihre sozialen Kontakte.
- Ihre Arbeit leidet durch das Spiel.
- Sie erkennen, dass Sie sich selbst - und anderen - Schaden zufügen und spielen trotzdem weiter.

Wenn Sie feststellen‚ dass eine oder mehrere. der geschilderten Situationen bei Ihnen zutreffen, ist Vorsicht geboten. Wir empfehlen Ihnen, sich in diesem Fall vertrauensvoll an Fachleute zu wenden, die Ihnen Hilfe anbieten.

Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung
Ostmerheimer Str. 220
51109 KöIn
Telefon 0180/1 37 27 00
(9-18 Uhr: 0,046 €je angefangene Minute,
18-9 Uhr 0,025 €je angefangene Minute)

Oder wenden Sie sich bitte an die entsprechende Stelle Ihres Bezirksamtes in Hamburg.“
Darüber hinaus zeigt insbesondere die massive öffentliche Werbung in allen Medien, wie sie vom Verteidiger des Beschuldigten exemplarisch dargelegt wurde, dass finanzielle Interessen im Vordergrund stehen. Dass diese Werbung nicht der Gewinnmaximierung dienen soll, sondern der Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses, wird wiederum bereits durch den Internetauftritt der Nordwest Lotto und Toto widerlegt, der deutlich macht, dass die angestrebte Kanalisierung ausschließlich der Gewinnmaximierung dient, denn die öffentliche Werbung geht über das zur reinen Kanalisation Erforderliche hinaus und entspricht den marktüblichen Strategien.

Im Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 26.11.03 (NJW 2004, 1057ff.) wird zudem ausdrücklich festgestellt, dass nur durch den staatlichen Betrieb einer Lotterie sichergestellt werden kann, dass der gesamte Reingewinn aus den Glucksspielen der Allgemeinheit zugute kommt.“

c) Letztlich kann jedoch sogar offen bleiben, welchen Zweck dieses Monopol als stärkster Eingriff in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit tatsächlich verfolgt, denn es ist in keinem Fall erforderlich. Es ist nicht erkennbar, dass mildere Maßnahmen zur Erreichung des vom Amtsgericht angeführten Zwecks weniger geeignet wären. Dies gilt insbesondere für die Anerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat erteilten Genehmigung, durch die die ... Ltd. bereits einer staatlichen Kontrolle in ihrem Niederlassungsstaat unterliegt. Auch hier wäre es Aufgabe des Staates, nachzuweisen, dass eine solche Kontrolle zum Schutz der deutschen Verbraucher nicht genügt. Die vom Amtsgericht dargestellten Argumente (Seite 4 des angefochtenen Beschlusses) tragen schon deshalb nicht, weil sie nicht berücksichtigen, dass die Genehmigung in einem anderen Mitgliedstaat erteilt wurde und ihre Anerkennung deshalb zwingend an den Grundfreiheiten des EG-Vertrages zu messen ist.

4. Eine nationale Regelung ist, soweit sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (seit EuGH, Rs. 6/64, SIg. 1964, 1251 Costa/ENEL) und des Bundesverfassungsgerichts (seit BVerfGE 73, 339 Solange II)— entgegen der Ansicht des Amtsgerichts — nicht anwendbar (vgl. hierzu Streinz, Europarecht, Rn. 168 ff).

III Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 467 Abs 1 StPO.

(Unterschriften)

<//strong>Aktenzeichen: 629 Qs 56/04 Entscheidung vom 12. November 2004