BGH verhandelt zur Influencer-Schleichwerbung
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 29. Juli 2021 in drei Fällen zum Influencer-Marketing verhandelt. Es ging insbesondere um die Frage, ob verschiedene Veröffentlichungen der drei beklagten Influencerinnen Cathy Hummels (Az. I ZR 126/20), Leonie Hanne (Az. I ZR 125/20) und Luisa-Maxime Huss (Az. I ZR 90/20) als Werbung hätten gekennzeichnet werden müssen.
Sie hatten in den meisten Veröffentlichungen sog. TapTags verwendet, um auf gezeigte Produkte und Hersteller hinzuweisen. In einem Fall wurde für die Veröffentlichung eine Gegenleistung gezahlt, in zwei Fällen nicht. Die Fälle wurden - wegen ihrer nahezu identischen Problematik - gemeinsam verhandelt. Zu den Einzelheiten der drei Fälle haben wir bereits an dieser Stelle berichtet.
Die Rechtsanwälte Michael Terhaag und Christian Schwarz waren in der mündlichen Verhandlung im Saal des BGH anwesend - sie waren an den drei konkreten Verfahren jedoch nicht als Verfahrensbevollmächtigte tätig. Eine Entscheidung des Gerichts wurde an diesem Tag noch nicht verkündet.
Der BGH ließ offen, wie er die drei Rechtsstreitigkeiten entscheiden wird. Er machte jedoch deutlich, dass es nach der maßgeblichen Vorschrift des UWG (§ 5a Abs. 6 UWG) zwei Kernfragen, mit denen sich auch die Instanzgerichte befasst hätten, zu klären gebe.
Zunächst müsse festgestellt werden, ob Influencer eine „geschäftliche Handlung“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vornähmen, in dem sie Werbung für ihr eigenes oder ein drittes Unternehmen veröffentlichen. Dazu - diese wurde in der mündlichen Verhandlung deutlich - tendiere der BGH in den hier verhandelten Fällen. Im Fall von Cathy Hummels hatte das OLG München dies verneint. Allerdings sei dies stets eine Frage des Einzelfalls und könne beim Influencer-Marketing nicht schlicht vermutet werden. Hierbei müsse - im Fall von Bezugnahme auf Waren oder Dienstleistungen von Dritten - auch berücksichtigt werden, ob die einzelne Veröffentlichung einen „werblichen Überschuss“ aufweise oder rein redaktionellen, also informierenden Charakter habe.
Sodann müsse man prüfen, ob eine sog. Schleichwerbung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG vorliege. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.
Hier müsse demnach zunächst geklärt werden, ob ein kommerzieller Zweck vorliege. Wurde Geld - wie in einem Fall - gezahlt, liegt ein kommerzieller Zweck ohne weiteres vor, so der Senat. Problematisch sei dies in den Fällen zu beurteilen, wo keine Gegenleistung für die Veröffentlichung erfolgt ist. Womöglich seien jedoch in diesen Fällen die Vorschriften aus einem anderen Gesetz, nämlich des Telemediengesetzes (TMG) vorrangig zu beachten, so dass § 5a Abs. 6 UWG gar keine Anwendung fände. Dort ist - in der hier maßgeblichen Gesetzesfassung - geregelt, dass Werbung nur dann anzunehmen ist, wenn ein Entgelt gezahlt wurde. Eine klare Positionierung des BGH dahingehend erfolgte im Termin zur mündlichen Verhandlung noch nicht - es wäre jedoch eine durchaus überraschende Wendung in den Influencer-Fällen.
Es liegen noch weitere Fälle zum Influencer-Marketing beim BGH, unter anderem die Influencerinnen Pamela Reif und Diana zur Löwen betreffend. Diese seien jedoch noch nicht spruchreif, weshalb eine Terminierung dafür noch ausstehe, betonte der Senat in der mündlichen Verhandlung. Der Termin am 29. Juli 2021 sei demnach quasi „die erste Runde“.
Die Rechtsanwälte Michael Terhaag und Christian Schwarz befassen sich schon seit einigen Jahren mit dem Thema des Influencer-Marketings. Sie haben bereits eine Vielzahl von Fachbeiträgen verfasst. Im August 2021 ist zudem ihr Rechtshandbuch „Influencer-Marketing“ im Nomos Verlag erscheinen.
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