Leitsätzliches
Wenn bei einer Influencerin, hier Fitnesslehrerin und Ernährungsberaterin, der sehr viele Personen auf Instagram „folgen“, so genannte „Tap-Tags“, also Herstellerverweise, nach deren Anklicken das Instagram-Profil des jeweiligen Herstellers erscheint, eingesetzt werden, liegt darin regelmäßig eine geschäftliche Handlung zugunsten einer Absatzförderung von Drittunternehmen.
Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann.
Ein gesonderter Hinweis ist nur dann entbehrlich, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, was voraussetzt, dass für den Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist, dass es sich der Sache nach um Werbung für den Hersteller des betreffenden Produkts handelt.

Zur u.U. wettbewerbswidrigen Werbung einer Fitnessinfluencerin auf Instagram durch sogen. "Tap-Tags", OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020, Az.: 2 U 78/19

OBERLANDGERICHT BRAUNSCHWEIG

Urteil

v. 13.5.2020

Aktenzeichen: 2 U 78/19

In dem Rechtsstreit

gegen

hat Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts – Kammer für Handelssachen – Göttingen vom 13.11.2019 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungstenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beklagte ist eine sogenannte Influencerin, die auf der Social-Media-Plattform Instagram unter dem Profilnamen „l._c.“ aktiv ist und dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen, insbesondere von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps, veröffentlicht. Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine gewerbliche Website, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt.

Wird das Profil der Beklagten bei Instagram aufgerufen, erscheint unter anderem ein Hinweis auf Ihre Webadresse, Ihre E-Mail-Adresse und eine App L._C.. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage B6 (Bl. 194 Anlagenband) Bezug genommen.

Unter dem Profilkopf befinden sich die Beiträge der Beklagten in der Reihenfolge ihrer Veröffentlichung von neu nach alt. Teilweiser Bestandteil der Beiträge sind von der Beklagten eingefügte sogenannte „Tags“. Klickt man auf die mit einem Tag versehenen, den Beiträgen zugehörigen Bilder, erscheinen die Firmen (Marken) der Hersteller von auf dem jeweiligen Bild zu sehenden Produkten, insbesondere der Kleidung der Beklagten. Durch einen weiteren Klick auf diese Firmen (Marken) wird der Internetnutzer sodann auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

Die Klägerin beanstandet die von der Beklagten vorgenommenen Verlinkungen gemäß der Anlage K4 (Bl. 40 ff. des Anlagenbands), auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird und die den Internetauftritt der Beklagten vom 04.09.2018 wiedergibt. Bei den verlinkten Namen (Marken) handelt es sich um n., g., f., a., g., r., c. und m. t.. Klickt man also beispielsweise auf die Abbildung gemäß Seite 4 LGU, erscheinen in der Abbildung die Hinweise auf „g.“ und „n.“, wie auf der Abbildung Seite 5 LGU ersichtlich. Werden diese wiederum durch einen zweiten Klick angeklickt, erscheint das zugehörige Instagram-Profil des Herstellers (vgl. Seite 6 und 7 LGU).

Der Kläger geht von unzulässiger Schleichwerbung aus und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Bei der Klage handelt es sich um die Hauptsacheklage zu einem vorangegangen einstweiligen Verfügungsverfahren, in welchem die Beklagte mit Verfügungsurteil des Landgerichts Göttingen vom 07.11.2018 (Geschäfts-Nr.: 3 O 44/18/Anlage K 10/Bl. 104 ff. Anlagenband) zur Unterlassung verurteilt wurde. Ihre hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos und ist mit Beschluss des Senats vom 28.01.2019 zurückgewiesen worden (Geschäfts-Nr. 2 U 89/18/Anlage K 12/Bl. 130 ff. Anlagenband). Dem einstweiligen Verfügungsverfahren war eine erfolglose vorgerichtliche Abmahnung durch den Kläger vorausgegangen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz, der dort gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts, welches die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung sowie zur Erstattung von Abmahnkosten verurteilt hat, wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 13.11.2019 Bezug genommen (Bl. 110 ff. d. A.).

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 18.11.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 19.11.2019 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.02.2020 mit einem am 19.02.2020 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründen lassen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel einer Klageabweisung weiter und trägt zur Begründung vor:

Zur Frage des Vorliegens einer geschäftlichen Handlung sei einerseits zwischen dem Veröffentlichen von Textbeiträgen mit Fotos, die die Beklagte überwiegend bei Fitnessübungen zeigten, und andererseits dem zusätzlichen Einfügen von Verlinkungen von Marken und Herstellern innerhalb der Fotos zu unterscheiden; es stünden sich zwei gänzlich unterschiedlich zu behandelnde Handlungen gegenüber. Das Posten von Fotos, die die Beklagte bei Fitnessübungen zeigten, könne in der Tat als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aufgefasst werden, da diese Beiträge primär mit dem Ziel veröffentlicht würden, auf die Trainingserfolge aufmerksam zu machen, die mit dem von der Beklagten auf ihrer kommerziellen Website angebotenen Fitnessprogramm erreicht werden könnten. Sinn und Zweck der Veröffentlichung von derartigen Beiträgen bei Instagram sei damit vordergründig die Werbung für das eigene Unternehmen, wofür es keiner ausdrücklichen Kennzeichnung bedürfe, da die gesamte Aufmachung des Profils auf den ersten Blick erkennen lasse, dass für ein kommerzielles Fitness- und Ernährungscoaching der Beklagten geworben werde. Dies ergebe sich schon aus der Kopfzeile des Profils, die Informationen zur Beklagten enthalte, aus denen hervorgehe, dass sie Ernährungsberaterin und Personal-Trainerin sei, eine gewerbliche Website betreibe und eine eigene Trainings-App anbiete.

Einen Teil des Instagram-Auftritts nähmen aber auch nicht gewerbliche, rein private Postings der Beklagten ein, die den Followern einen Ausschnitt aus dem Privatleben der Influencerin zeigten. So veröffentliche die Beklagte beispielsweise zahlreiche Urlaubsfotos mit kurzen Beschreibungen der im Urlaub gewonnenen Eindrücke, Erlebnisse und Erfahrungen, hinter denen keinerlei werbliche bzw. kommerzielle Intention stecke. Es handele sich insoweit allein um redaktionelle Inhalte. Wenn das Landgericht dennoch das gesamte Profil als gewerblich einstufe, sei dies schlicht falsch.

Von diesen Beiträgen sei das zusätzliche Verlinken der Marken und Hersteller der Bekleidung, die von der Beklagten auf den Bildern getragen werde, zu trennen. Hierbei handele es sich nicht um geschäftliche Handlungen im Sinne des UWG. Es fehle der erforderliche objektive Zusammenhang zwischen dem Verhalten einer Person und der Absatzförderung. Die Aufnahme der Verlinkungen erfolge nicht mit dem Ziel, für die jeweiligen dahinterstehenden Konzerne zu werben, da es nicht Zweck des Instagram-Accounts der Beklagten sei, für andere Unternehmen Werbung zu schalten, zu denen sie keine vertragliche Beziehung unterhalte und von denen sie auch keine Zuwendungen jedweder Art erhalte. Vielmehr würden diese Verlinkungen den Bildern nur hinzugefügt, um den zahlreichen Anfragen der Followerschaft der Beklagten vorzubeugen, die bei zahlreichen Beiträgen wissen wolle, welche Kleidung die Influencerin trage. Durch diese Zusatzinformation in Gestalt einer Verlinkung verändere sich nicht das Gepräge des gesamten Beitrags dahingehend, dass nunmehr für ein fremdes Unternehmen geworben werden solle. Es fehle damit an einem entsprechenden subjektiven Absatzförderungswillen der Beklagten für eines der verlinkten fremden Unternehmen.

Wolle man einen solchen Willen vermuten, werde die Vermutung hier dadurch widerlegt, dass die Art und Weise der Integration der Markennamen in die Postings dermaßen versteckt sei (keine Erwähnung im Text, zweiter Klick auf das Bild notwendig, keine Angabe einer Bezugsquelle für das konkret abgebildete Produkt), dass bei natürlicher Betrachtungsweise nicht von einem Anpreisen und erst recht nicht von einer Absatzförderung gesprochen werden könne.

Zudem nehme die Rechtsprechung eine geschäftliche Handlung nur an, soweit eine Gegenleistung jedweder Art durch das „beworbene“ Unternehmen erfolge. Solche Gegenleistungen habe es hier in keiner Weise gegeben. Die Beklagte sei für die Verlinkungen weder bezahlt worden, noch habe sie anderweitige Vergünstigungen erhalten.

In den gewerblich relevanten Beiträgen werde nahezu ausschließlich über Fitness und Ernährung geschrieben. Mit keiner Silbe werde auf die in den zugehörigen Fotos getragene Kleidung Bezug genommen. Ein werblicher Charakter für dritte Unternehmen könne den Postings bei lebensnaher Betrachtung von daher schlicht nicht entnommen werden. Ebenso wenig stelle die Beklagte Markenlogos in den Vordergrund ihrer Bilder. Den Beiträgen lägen werbende Inhalte im Hinblick auf die eigenen Dienstleistungen sowie redaktionelle Inhalte zugrunde. Werbung für fremde Unternehmen enthielten die Beiträge trotz Verlinkung in Ermangelung eines Vertrags- oder Zuwendungsverhältnisses nicht. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn der werbliche Charakter eines Posts ausdrücklich hervorgehoben werde, wie dies lediglich im Fall der Werbung für die Nahrungsmittel des Unternehmens R. N. geschehen sei. Dabei handele es sich um eines der wenigen Unternehmen, mit denen die Beklagte eine vertragliche Beziehung unterhalte. In dem Post vom 17.08.2018 heiße es explizit: „Werbung: Heute gibt es mal wieder etwas zum Schmunzeln“.

Das Landgericht habe auch nicht überzeugend dargelegt, inwieweit die Verbraucher durch die Beiträge zu geschäftlichen Entscheidungen veranlasst werden sollten. Inwieweit das bloße Öffnen einer Website bereits eine geschäftliche Entscheidung sein solle, lasse das Landgericht offen. Das schlichte Öffnen und Betrachten einer Homepage begründe noch keine Eingehung einer Verbindlichkeit. Weder rufe die Beklagte in ihren Postings zum Kauf irgendwelcher abgebildeter Produkte auf, noch suggerierten die Textbeiträge, der Verbraucher müsse ein bestimmtes Produkt kaufen. Demgemäß werde der Verbraucher auch nicht zu einer bestimmten Kaufentscheidung verleitet, weil es am anpreisenden Charakter der Beiträge fehle. Der Inhalt der Instagram-Beiträge der Beklagten habe mit den verlinkten Produkten der fremden Unternehmen in keiner Weise etwas zu tun. Es werde insbesondere im redaktionellen Teil kein Bezug zu einem anderen Unternehmen oder Produkt hergestellt. Damit fehle es an einer hinreichenden Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Besucher des Profils der Beklagten.

Unverständlich sei, weshalb das Landgericht meine, dass den streitgegenständlichen Postings „ein redaktioneller Kontext“ fehle. Ein solcher redaktioneller Kontext sei zwingend bereits dann vorhanden, wenn sich die Verlinkungen auf solche Produkte bezögen, die auf dem Bild erkennbar seien.

Soweit das Landgericht schließlich ausführe, dass jedenfalls der Beitrag bezüglich der Produkte von R. N. wettbewerbswidrig sei, da der Hinweis auf die erteilte Werbung erst im dritten Absatz eines längeren Textteils erfolge, sei auch dies fehlerhaft. Der Ort der Bewerbung habe an der Stelle stattgefunden, an der auch die Bezugnahme auf das entsprechende Produkt erfolgt sei. Die ersten Sätze des Textes hätten keinerlei Bezug zu Produkten von R. N..

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 13.11.2019, zum Az. 3 O 22/ 19, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und erwidert:

Das Landgericht habe das Geschäftsgebaren der Beklagten zutreffend als geschäftliche Handlung gewürdigt. Sämtliche den sechs Abbildungen der Anlage K4 zugrundeliegenden Auftritte dienten Werbezwecken. So empfehle die erste Abbildung das Krafttraining, wozu die abgebildete Bekleidung notwendig und nützlich sei. Bei der zweiten Abbildung würden im dazugehörigen Text die Kleidungsstücke angesprochen und thematisiert. Die sechste Abbildung etwa stelle Werbung für die Bademode C. sowie das Coaching von M.T. dar.

Der jetzt vorgelegte Auszug aus dem „Leitfaden der Medienanstalten Werbekennzeichnung bei Social-Media-Angeboten“ spreche nicht zugunsten der Beklagten. So heiße es dort in Ziffer 1, dass die Erwähnung oder Darstellung von Produkten, Marken, Dienstleistungen, Unternehmen, Regionen, Events, Reisen usw. aufgrund einer Vereinbarung/Kooperation immer Werbung sei. In Ziffer 5 Abs. 2 der Richtlinie heiße es, dass eine werbliche Absicht unterstellt werden könne, wenn das Produkt bzw. die Dienstleistung in einer Art und Weise vorgestellt und angepriesen würden, die beim objektiven Betrachter den Eindruck entstehen lassen könne, dass der Absatz und Verkauf gefördert werden solle. Auch diese Voraussetzungen lägen hier zwanglos vor.

Der Inhalt der jetzt vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Beklagten vom 26.10.2018 werde mit Nichtwissen bestritten. Der Beweisantritt durch Parteivernehmung der Beklagten sei unzulässig. Den Nachweis, dass eine entsprechende werbende Absicht der Beklagten nicht vorliege, habe die Beklagte nicht erbracht, obwohl der Nachweis des Gegenteils bei der Beklagten liege.

Wenn die Beklagte ausführe, dass zwischen zwei verschiedenen Handlungen zu unterscheiden sei, könne nicht übersehen werden, dass sie für beide Handlungsweisen die Verantwortung trage. Wenn sie einräume, dass die Aufmachung der Seiten einen kommerziellen Zweck verfolge, nämlich auf die von ihr angebotenen Fitnessprogramme hinzuweisen, fehle auch insoweit die Kennzeichnung als Werbung. Wenn die Beklagte weiter einräume, insoweit gewerblich zu handeln, seien die auf diesen Seiten angebrachten Hinweise auf dritte Unternehmen und Dienstleistungen schon per se eine geschäftliche Handlung. Die Forderung der Beklagten, zwischen beiden Handlungen strikt zu trennen, finde in ihrem objektiven Handeln keine Stütze.

Unwahr sei die in diesem Zusammenhang immer wieder vorgetragene Behauptung, die Verlinkung finde nur deshalb statt, weil der Influencer damit lästigen Anfragen der Follower vorbeugen wolle.

Die Verfahrensakten des vor dem Landgericht Göttingen zur Geschäfts- Nr. 3 O 44/18 geführten Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung haben vorgelegen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 511 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 f. ZPO), aber unbegründet.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Unterlassung der beanstandeten Werbung sowie zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt.

Gemäß den §§ 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 3 Nr. 2 UWG kann der Kläger von der Beklagten die Unterlassung der beanstandeten Werbung verlangen. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die hiernach erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor.

Die Aktivlegitimation des Klägers ist zwischen den Parteien unstreitig und beruht auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gerichtsbekannt in der Lage, seine satzungsmäßige Aufgabe der Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht wahrzunehmen. Ebenso zählt der Kläger nach seinen unbestrittenen Ausführungen in der Klageschrift unter Ziffer I 7, auf die verwiesen wird, eine ausreichende Zahl von Unternehmen zu seinen Mitgliedern, die auf dem maßgeblichen sachlich und räumlich relevanten Markt tätig sind und den Kreis der Mitbewerber repräsentativ vertreten, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers ausgeschlossen werden kann. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob es, wie der Kläger meint, für die zutreffende Marktabgrenzung auf ein (abstraktes) Wettbewerbsverhältnis von Mitgliedern des Klägers zur Beklagten oder aber, wozu der Senat neigt (vgl. a. BGH, Urteil v. 09.11.2000 – I ZR 167/98, GRUR 2001, 529 – Werbung für Knoblauch-Präparate), zu denjenigen Drittunternehmen ankommt, zu deren Gunsten die Werbung der Beklagten wirkt, weil in beiden Fällen von einer ausreichenden Zahl entsprechender Mitgliedsunternehmen auszugehen ist.

Die beanstandeten Handlungen stellen geschäftliche Handlungen im oben genannten Sinne dar.

Nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist unter einer geschäftlichen Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor oder nach einem Geschäftsabschluss zu verstehen, welches mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Erforderlich ist hiernach ein objektiver Zusammenhang in dem Sinne, dass die Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz oder Bezug des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Dabei ist zwar eine eigentliche Wettbewerbsförderungsabsicht entbehrlich; die betreffende Handlung muss aber zumindest das Ziel haben, die geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers zu beeinflussen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 2 Rn. 45 u. 46; Ernst in: Ullmann, jurisPK – UWG, 4. Aufl., § 2, Rn. 19).

Sind die beanstandeten Handlungen objektiv zur Förderung des Wettbewerbs geeignet, spricht nach der zum früheren Recht und der dort erforderlichen Wettbewerbsförderungsabsicht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Handelnden (BGH, Urteil v. 13.02.2003 – I ZR 41/00, GRUR 2003, 800 – Schachcomputerkatalog; vgl. auch Ernst, a. a. O., § 2 Rn. 21; Mallick/Weller, WRP 2018,155 (156)).

Diese für Unternehmen geltende Vermutung (vgl. BGH, Urteil v. 27.06.2002 – I ZR 86/00, WM 2002, 1967 – Kontostandsauskunft) gilt auch für die Beklagte, die mit ihrem Instagramauftritt unternehmerisch (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) tätig ist, da dieser in den Bereich ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt. So hat die Beklagte im Rahmen ihrer Klageerwiderung vom 30.07.2019 erstinstanzlich selbst eingeräumt, ihre Seite bei Instagram auch zugunsten ihres eigenen Unternehmens und damit zu kommerziellen und nicht bloß zu rein privaten Zwecken zu betreiben; insbesondere diene das Profil auch der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke (vgl. S. 5 der Klageerwiderung/Bl. 43 d. A.).

Die objektiven Voraussetzungen der Vermutung liegen vor. An einer objektiven Eignung der angegriffenen Handlung zur Förderung des Absatzes Dritter, nämlich bestimmter Hersteller von Kleidung und Schuhen, kann kein Zweifel bestehen. Der angegriffene Internetauftritt der Beklagten ist in der Weise gestaltet, dass bei einem „Klick“ auf die präsentierten Bilder, die Namen/Marken der Hersteller der von der Beklagten getragenen Kleidung erscheinen. „Klickt“ der Benutzer sodann auf die betreffenden Namen/Marken, wird er zu dem entsprechenden Instagram-Auftritt des jeweiligen Herstellers geleitet, wo sich wiederum weiterführende Links, teilweise sogar zu einem Shop des Herstellers (vgl. die Instagram-Präsenzen von „g.“ (S. 7 LGU), von „r.“ (S. 25 LGU) und von „c.“ (S. 28 LGU), finden. Diese Vernetzung ist geeignet, den Absatz der betreffenden Hersteller dadurch zu erhöhen, dass Follower der Beklagten der Verlinkung folgen und schließlich die abgebildeten oder andere Produkte des Herstellers erwerben.

Unabhängig hiervon spricht aber auch eine Gesamtbetrachtung der objektiven Umstände für eine werbliche Zielsetzung der Beklagten gerade auch bezogen auf die streitgegenständlichen „Tags“, also die Herstellerverweise, nach deren Anklicken das Instagram-Profil des jeweiligen Herstellers erscheint. Die Aufspaltung ihres einheitlichen Instagram-Profils, die die Beklagte mit der Berufungsbegründung vornehmen möchte und die zwischen auf Trainingserfolge aufmerksam machenden Beiträgen, mit welchen Werbung für das Unternehmen der Beklagten gemacht wird, sowie privaten Postings der Beklagten, etwa kurzen Beschreibungen der im Urlaub gewonnenen Eindrücke, hinter denen keine kommerzielle Intention stecke, und schließlich dem Verlinken der Marken und Hersteller von Bekleidung, wobei es sich ebenfalls nicht um geschäftliche Handlungen handeln soll, unterscheidet, erscheint demgegenüber lebensfremd und künstlich.

Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentliche in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein – wenngleich maßgebliches – Indiz (unter mehreren) für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. BGH, Urteil v. 11.12.2014 – I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 – Bezugsquellen für Bachblüten; Köhler, a. a. O., § 2 Rn. 56). Von daher kommt eine geschäftliche Handlung auch dann in Betracht, wenn es zwar an einem Entgelt fehlt, dieses aber erwartet wird (vgl. auch dazu Köhler, a. a. O., § 5a Rn. 7.35 und 7.71).

Da sich das Bestehen einer geschäftlichen Verbindung oder auch eine konkrete Vorteilsgewährung regelmäßig nicht nachweisen lassen werden, gewinnen zudem andere Gesichtspunkte an Bedeutung, etwa ob es für die Darstellungsweise einen publizistischen Anlass gibt (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Urteil v. 31.10.2006 – 23 U 30/00, OLGR Düsseldorf 2007, 258) oder es an einem sachlichen Informationsbedürfnis, welches befriedigt werden soll, fehlt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.04.1986 – 2 U 179/85, NJW-RR 1986, 1432; s. a. Ahrens, GRUR 2018, 1211 (1215)).

Hieran gemessen ergibt eine Gesamtwürdigung der objektiven Begleitumstände das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung der Beklagten zugunsten einer Absatzförderung von Drittunternehmen.

Für einen solchen Befund spricht bereits, dass die Beklagte im Rahmen ihres Instagramauftritts unstreitig gewerblich handelt und auch den Absatz ihres eigenen Angebots unter ihrer gewerblichen Website www.l.-c..de, wo sie Angebote zu den Themen Ernährung, Fitness und Coaching bereithält, zu fördern sucht, und sie zudem bestrebt ist, mit ihrem Instagram-Profil den Aufbau ihrer eigenen Marke zu unterstützen. Dass in einem solchen gewerblichen Umfeld auf das Angebot von Drittunternehmen zielende Hinweise rein privater Natur sein sollen, erscheint nach der Lebenserfahrung fernliegend.

Hinzu kommt, dass es sich um einen Internetauftritt auf Instagram handelt. Instagram ist die beliebteste Social-Media-Plattform für die Verwendung von Marken-PR. Allein im Jahr 2017 ist dort ein Budget von über 560 Millionen Euro investiert worden. Ursachen der Beliebtheit von Instagram sind neben der großen Altersspanne seiner Nutzer vor allem die globale Reichweite und die einfachen Nutzungsmöglichkeiten. Die Nutzerzahl beträgt über 500 Millionen weltweit; davon entfallen allein 18 Millionen auf Deutschland (vgl. Lettmann, GRUR 2018, 1206 (1207)). Wie sich aus der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten Anlage AG 1 (Bl. 169 jener Akte) ergibt, sieht Instagram auch ausdrücklich einen „Branded Content“ vor und schafft dafür die Rahmenbedingungen.

In diesen Zusammenhang gehört des Weiteren, dass sich die Beklagte selbst als sogenannte Influencerin bezeichnet, wobei es sich in der Regel um bekannte und beliebte Person handelt, die sich dafür bezahlen lassen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet werden (vgl. Köhler, a. a. O., § 5a Rn. 7.80a).

Entsprechend ist die Beklagte auch durchaus bereit, für Produktplatzierungen Entgelte von Drittunternehmen anzunehmen, wie etwa das Beispiel „r.“ zeigt. Sie differenziert lediglich sachwidrig danach, ob sie ein Entgelt erhält oder nicht, und meint, Werbung liege so lange nicht vor, wie keine materielle Gegenleistung des betreffenden Unternehmens erbracht werde. Dabei übersieht die Beklagte indes, dass, wie oben ausgeführt, der Erhalt einer Gegenleistung zwar ein Indiz für eine geschäftliche Handlung darstellt, aber nicht allein entscheidend ist. Bereits die hier den Umständen nach naheliegende Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit der Beklagten zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genügt.

Zudem fehlt in den Beiträgen der Beklagten weitgehend jeglicher redaktionelle Anlass für die gleichzeitig betriebene Produktwerbung.

Selbst wenn man unterstellt, es hätte entsprechend dem Vortrag der Beklagten zahlreiche Anfragen ihrer Follower zu der von ihr getragenen Kleidung gegeben (wobei die hierzu vorgelegten Anlagen B 1 bis B 3 nicht geeignet sind, häufige Anfragen von Profilbesuchern zu belegen), denen sie zuvorkommen wollte, ginge die von ihr tatsächlich ins Werk gesetzte Gestaltung des Instagram-Auftritts weit über das solchermaßen definierte Informationsbedürfnis etwaiger Follower hinaus. Die Beklagte hat weder in einem Artikel über Anfragen ihrer Follower zu einem bestimmten Kleidungsstück berichtet und in diesem Zusammenhang den Herstellernamen genannt noch sich unter Bezugnahme auf entsprechende Anfragen darauf beschränkt, redaktionell die Hersteller mitzuteilen. Stattdessen lässt sie bei einem „Klick“ auf die von ihr geposteten Abbildungen den Herstellernamen erscheinen, worin eine werbewirksame Warenpräsentation ähnlich einem Onlinekatalog liegt. Anschließend wird durch einen weiteren „Klick“ der Kontakt zu dem jeweiligen Hersteller hergestellt, was auch die daran anknüpfende Möglichkeit des Produkterwerbs eröffnet. Auf diese Weise wird die Beklagte zum Bindeglied zwischen Hersteller und Follower. Eine solche Art der „Verlinkung“ stellt ein starkes Indiz für den kommerziellen Charakter der Handlung dar (vgl. Köhler, a. a. O., § 5a Rn. 7.80a; Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415 (1418 f.)).

Auch sonst lässt sich ein redaktioneller Anlass für die von der Beklagten gleichzeitig betriebene Produktwerbung überwiegend nicht feststellen. So fehlt ein Zusammenhang zum redaktionellen Inhalt beispielsweise dann, wenn die Beklagte etwa die Vorzüge des Krafttrainings preist und dazu ein Bild postet, das sie mit einem Smartphone in der Hand vor einem Kleiderschrank stehend zeigt, über welches Verlinkungen zu den Herstellern der getragenen Kleidung erfolgen (vgl. die Abbildung S. 4 LGU). Gleiches gilt etwa für einen Beitrag zum Cardiotraining, der mit einer die Beklagte beim Krafttraining zeigenden Fotografie bebildert wird, die ebenfalls die streitgegenständlichen Verlinkungen, ihre Kleidung betreffend, enthält (vgl. die Abbildung S. 18 LGU). Ebenso wenig und entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich der redaktionelle Zusammenhang bereits daraus, dass die Abbildungen Produkte der verlinkten Hersteller zeigen. Die Abbildung als solche, die selbst keinen redaktionellen Bezug zum Textbeitrag hat und auf der die Beklagte zufällig ausgewählte Kleidungsstücke trägt, mit denen sich die Beiträge inhaltlich nicht befassen, vermag keinen redaktionellen Zusammenhang zu den per „Klick“ aufrufbaren Namen/Marken der Hersteller und deren durch einen weiteren „Klick“ erscheinende Internet-Präsenz herzustellen.

Allenfalls lässt sich im Falle des zweiten Bildes der Anlage K4 (S. 8 u. 9 LGU) ein redaktioneller Zusammenhang erkennen, weil in dem zugehörigen Textbeitrag über die Vorliebe der Beklagten für Shorts von N. berichtet wird. Dennoch erscheint aufgrund der Gesamtumstände auch diesbezüglich der eingebettete „Tag“ mit dem Inhalt „N.“ als werbliche Handlung, weil in einer durch den redaktionellen Gehalt nicht veranlassten Weise darüber hinaus auf das Instagram-Profil von „N.“ verlinkt wird und im Übrigen mit demselben Foto ohne jeden redaktionellen Anlass auch für „f.“ geworben wird.

Entgegen § 5a Abs. 6 UWG ist der kommerzielle Zweck der Drittwerbung nicht ausreichend kenntlich gemacht worden.

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (vgl. Köhler, a. a. O., § 5a Rn. 7.24; zu § 4 Nr. 3 UWG 2008; BGH, Urteil v. 31.10.2012 – I ZR 205/11, WRP 2013, 764 – Preisrätselgewinnsauslosung V). Ein gesonderter Hinweis ist nur dann entbehrlich, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, was voraussetzt, dass für den Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist, dass es sich der Sache nach um Werbung für den Hersteller des betreffenden Produkts handelt (vgl. auch dazu BGH, Urteil v. 31.10.2012, a. a. O.; OLG Celle, Urteil v. 08.06.2017 – 13 U 53/17, WRP 2017, 1236; Köhler, a. a. O., § 5a Rn. 7.25 m. w. N.). Dabei liegt es gerade in der Natur des Influencer-Posts, dass der werbliche Charakter im Allgemeinen nicht auf den ersten Blick erkennbar ist (so Mallick/Weller, WRP 2018, 155 (159)).

So liegen die Dinge auch hier.

Die Beklagte berichtet im Rahmen ihres Instagram-Profils etwa über ihre Vorliebe für Shorts von Nike, ihre jahreszeitlich bedingten Tragegewohnheiten von Leggings, ihre Träume von einer Ankleide mit Sportkleidung und Shorts in diversen Farben, ihr Cardiotraining und seine Vorzüge sowie über aus dem Urlaub geschöpfte Erholung. Auf diese Weise inszeniert sie ihr Leben unter Präsentation dazu passender Marken.

Deutliche auf den kommerziellen Zweck hinweisende Umstände hält das Profil der Beklagten nicht bereit. So wird es, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht als Business-Account, wie er bei Instagram möglich ist, sondern als privates, wenn auch öffentliches, d. h. für jeden einsehbares Profil der Beklagten geführt, welches von ihren kommerziellen Aktivitäten getrennt ist. Tatsächlich eindeutige, im Rechtsverkehr geläufige Begriffe, an deren Verwendung der Verbraucher gewöhnt ist, wie „Werbung“ oder „Anzeige“ fehlen.

Der „Kopf“ des Profils lässt seinen kommerziellen Zweck ebenfalls nicht auf den ersten Blick zweifelsfrei erkennen. Dies würde mindestens eine analysierende Betrachtung voraussetzen, deren Notwendigkeit es aber ausschließt, dass sich der kommerzielle Zweck im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG unmittelbar aus den Umständen ergibt (vgl. dazu BGH, Urteil v. 31.10.2012, a. a. O., Rn. 21).

Dass die Beklagte, wie aus dem „Profilkopf“ (Anlage B6/Bl. 194 Anlagenband) ersichtlich, unter www.l.-c..de noch eine Website unterhält und dabei nicht ihren bürgerlichen Namen verwendet, ist nicht geeignet, auf den kommerziellen Zweck des Instagram-Profils hinzuweisen. Zum einen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass auch Private im Internet Fantasienamen nutzen. Zum anderen besagt der Verweis auf eine Website nicht mehr, als dass es eine solche gibt. Selbst wer sie und ihren gewerblichen Charakter kennt, braucht daraus nicht zu folgern, dies gelte auch für das Instagram-Profil, zumal die Beklagte dort auch Details ihres privaten Lebens ausbreitet, was ebenso gut für eine Trennung geschäftlicher, auf der Website verfolgter und privater Anliegen sprechen kann, die Gegenstand des Instagram-Auftritts sind.

Die Angabe „collaboration@l.-c..de“ stellt eine E-Mail-Adresse dar, wobei „collaboration“ (deutsch: Zusammenarbeit) nicht zwingend auf eine geschäftliche Verbindung verweist. Die Annahme der Beklagten, der Verkehr werde allein aufgrund der Bestandteile der E-Mail-Adresse schlussfolgern, diese stelle eine Kontaktadresse für die Anbahnung von geschäftlichen Kontakten dar, erscheint fernliegend. Die „Zusammenarbeit“ kann sich aus Sicht des Verbrauchers ohne Weiteres auch auf ein von den Followern der Beklagten ebenso wie von ihr ausgeübtes Fitnesstraining und den verbalen Austausch darüber beziehen.

Schließlich ergibt sich auch kein, erst recht nicht auf den ersten Blick erkennbarer Hinweis auf den kommerziellen Charakter aus dem Umstand, dass es eine gleichnamige App gibt und im Kopf des Profils hierauf hingewiesen wird, oder die Beklagte durch ein neben der weiteren Angabe „t.“ angebrachtes Herzsymbol andeutet, diesem ebenfalls nicht näher beschriebenen „t.“ freundlich gesonnen zu sein.

Schließlich ist das Landgericht auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der unstreitig Werbung darstellenden Verlinkung zur Förderung des Unternehmens R. N. kein den kommerziellen Zweck in der gesetzlich geforderten Weise kenntlich machender Hinweis beigefügt ist. Der diesbezügliche Beitrag auf dem Instagram-Profil der Beklagten (vgl. dazu S 23 f. LGU) enthält erst nach der Werbung für die „ganz neue R. J. von R.“ einen Hinweis auf Werbung, der in den Fließtext eingebettet ist und das Erkennen des werblichen Charakters nicht auf den ersten Blick ermöglicht.

Endlich ist auch die Eignung der hier fehlenden Kenntlichmachung des sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergebenden kommerziellen Zwecks der angegriffenen geschäftlichen Handlung zur Veranlassung des Verbrauchers zu andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidungen zu bejahen.

Es ist gerade Sinn und Zweck der Werbung der Beklagten, ihre Follower zum Erwerb entsprechender Kleidungsstücke bei den betreffenden Herstellern zu bewegen, die diese sonst nicht oder nicht zu diesem Zeitpunkt erworben hätten. Ein Einfluss des Influencers auf die geschäftliche Entscheidung seines Followers ist aus der Natur der Sache heraus regelmäßig zu bejahen (vgl. Micklitz/Namyslowska in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 5a UWG, Rn. 75). Die Verbraucher oder Follower der Beklagten verstehen die Beklagte als Vorbild und folgen ihrem Beispiel bei der Auswahl von Kleidung wie einer Empfehlung, welcher sie aufgrund ihrer scheinbar privaten Natur eine größere Objektivität und Neutralität beimessen, als es bei entsprechend offengelegter, d. h. gekennzeichneter Werbung, die den kommerziellen Zweck gegenüber den Verbrauchern nicht verschleiert, der Fall wäre.

Die nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der Verletzungshandlung selbst.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, die der Höhe nach unbeanstandet geblieben sind und zudem in einer realistischen Größenordnung liegen (vgl. dazu Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 1.132), folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der Anspruch auf Prozesszinsen ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Revision war zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 S 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Angesichts des neu entstandenen Phänomens der Influencer-Werbung und der höchstrichterlich bislang nicht geklärten Voraussetzungen, die an die Zulässigkeit einer solchen Werbung zu stellen sind, besteht ein Bedürfnis für hierzu ergehende Leitentscheidungen.

Der Streitwert ist gemäß den §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 51 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.

 

(Unterschriften)