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Telefax-Werbung – Wie man es NICHT machen sollte...

von Rechtsanwalt Michael Terhaag und Rechtsanwalt Thomas Engels

Das ungefragte Zusenden von Telefaxen, gerne als Spamming bezeichnet, ist zum einen für die Betroffenen eine große Plage und zum anderen (es sollte sich eigentlich herumgesprochen haben) glasklar verboten.

Nicht nur, dass manchmal mitten in der Nacht das Faxgerät lospoltert, auch nimmt der Empfang erhebliche Ressourcen in Anspruch – es seien hier nur der Verbrauch an Papier und Toner genannt, ganz zu schweigen von der Arbeit, die mit dem Aussortieren und Wegwerfen der Faxe verbunden ist.
Als Argumentation für Faxwerbung wurde immer angeführt, dass Werbebotschaften an eine Vielzahl von Empfängern nicht nur genauso rasch und sicher, sondern auch erheblich kostengünstiger wären als eine Werbung per Post. Dies kann bei näherer Betrachtung jedoch nicht gelten, denn gerade diese Vorteile einer solchen Werbung werden nur durch die Inanspruchnahme der Ressourcen des Empfängers ermöglicht.

Bis zur Neuschaffung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) im Juli 2004 verstieß Telefaxwerbung nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen § 1 UWG a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1995, I ZR 255/93 - Telefaxwerbung; zuletzt OLG Hamm, Urteil vom 18. Januar 2005, AZ: 4 U 126/04), wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers nicht vorlag und auch keine besonderen Umstände gegeben waren, auf Grund derer der Versender auf ein mutmaßliches Einverständnis des Empfängers schließen konnten.

Bei der Neufassung dieses Gesetzes hat sich der Gesetzgeber dieses Problems angenommen, und die Telefaxwerbung explizit in den Gesetzeswortlaut aufgenommen.
Eine unzumutbare Belästigung liegt jetzt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bei einer Werbung unter Verwendung von Telefaxgeräten immer schon dann vor, wenn diese ohne vorherige Einwilligung des Adressaten erfolgt. Dabei wird nicht mehr unterschieden zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden. Insofern ist durch das neue UWG eine Verschärfung der Rechtslage eingetreten.
In dem Interessenkonflikt zwischen Werbenden und Umworbenen ist das Interesse an einer umfassende Werbemöglichkeit also nicht höher zu bewerten. Dies ergibt sich deutlich aus der Wertung des Gesetzgebers. Eine Ausnahmeregelung hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 3 UWG geschaffen. Danach soll es im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen dem Händler ermöglicht werden, für den Absatz ähnlicher Waren und Dienstleistungen ohne vorherige Einwilligung des Kunden solange elektronisch zu werben, bis dieser die weitere Nutzung untersagt.
Zwingend erforderlich ist aber immer das Bestehen einer solchen Kundenbeziehung. Es genügt gerade nicht, wenn der Händler die Kenntnis der elektronischen Adresse aus dem Telefonbuch oder den Gelben Seiten oder gar aus dem Internet erlangt hat.

Oftmals ist es schwierig, die Absender eines Telefaxes zu ermitteln. Eine Absenderkennung ist nicht vorhanden, und eine Anschrift ist auf dem Telefax natürlich auch nicht angegeben. Der vermeintliche Vorteil für Inkognito-Spammer entpuppt sich vor gericht als zerplatzende Seifenblase. Denn hier greift die Rechtsprechung zu der so genannten Mitstörerhaftung (vgl. LG Bochum, Urteil vom 11.12.2001, Az.: 9 S 249/01). Danach ist auch derjenige für den Verstoß verantwortlich, dessen Internetseiten oder 0190/0900-Rufnummern beworben werden. Sollte auch in diesem Falle ein Ausmachen des Versenders nicht möglich sein, so kann – nach konkreten Hinweisen auf wiederholte Verstöße – auch der Anbieter einer beworbenen Mehrwertdiensterufnummer in Anspruch genommen werden.

Mit der zunehmenden Popularität ausländischer Rechtsformen greifen Fax-Spammer gerne auf eine großbritannische Limited (abgekürzt Ltd.) zurück, die auch ohne weiteres von Deutschland aus gegründet werden kann und dann eine deutsche Niederlassung am bisherigen Geschäftssitz eröffnen kann. Unter dem Deckmantel dieser Ltd. wird dann munter weiter gefaxt, weil man sich in Sicherheit wähnt – man geht hier davon aus, dass sich niemand die Mühe macht, in England Klage zu erheben. Bereits diese Einschätzung geht fehl, da eine Klageerhebung auch dort ohne weiteres möglich ist, und möglicherweise nur Privatleute die drohenden Kosten scheuen.

Aber auch bei der Einschätzung, eine Ltd. könne sich über geltendes Recht in Deutschland hinwegsetzen, haben die Spammer jedoch eine Rechnung ohne den Wirt gemacht. Inzwischen ist das englische Handelsregister über das Internet recherchierbar, und so können alle vertretungsberechtigten Gesellschafter einer solchen Ltd. bequem in Erfahrung gebracht werden. Das dies einige Risiken mit sich bringt, zeigt ein aktueller Fall: Eine in Deutschland ansässige GmbH kassierte wegen unerlaubten Fax-Spammings eine Einstweilige Verfügung (LG Karlsruhe, Urteil und Beschluss vom 25. August 2004, Az.: 14 O 95/04 KfH III) und versuchte, dieser Verfügung dadurch zu entgehen, indem man diesen „Geschäftsbereich“ auf eine gleichnamige Ltd. ausgliederte. Leider nahm man für die Ltd. die gleiche Geschäftsführerin und den gleichen Geschäftssitz, so dass eine erneute Verfügung gegen die Ltd. vom zuständigen Gericht erlassen wurde (LG Karlsruhe, Beschluss vom 11. April 2005, Az.: 14 O 66/05 KfH III). Dieser äußert bauernschlaue Trick war daher von vornherein zum Scheitern verurteilt, und ist für die betroffene Firma daher mit weiteren, äußert kostspieligen Folgen verbunden.

Um der Sache dauerhaft einen Riegel vorzuschieben, nahm das Gericht gleich auch noch die Geschäftsführerin persönlich mit in die Haftung. Dadurch stellte die erkennende Kammer unmißverständlich klar, daß in dem betroffenen Unternehmen mit Wissen und auf Veranlassung der Geschäftsführung massiv gegen geltendes Recht verstoßen wird. Das Werben mit Telefaxen kann daher auch auf die Geschäftsleitung zurückfallen, und dann auch erhebliche Einschnitte für das Privatvermögen bedeuten. Das Verstcken hinter einer eigenständigen juristischen Person nutzt in diesen Fällen nichts.

Wenn allein die finanzielle Belastung mit den bereits angefallenen Gerichtskosten nicht ausreicht, um dem Versender ein für alle Mal das Handwerk zu legen, gibt es allerdings weitere prozessuale Möglichkeiten, um dauerhaft für Ruhe zu sorgen. Denn die Tenorierung einer einstweiligen Verfügung droht immer ein Ordnungsgeld bzw. auch ersatzweise Ordnungshaft an. Das streitige Verfahren wird dann mit einem so genannten Bestrafungsantrag fortgeführt. Das Gericht kann dann ein Ordnungsgeld verhängen, wobei sich die Höhe nach Art und Anzahl der bekannt gewordenen Verstöße gegen die Verfügung richtet. Wer also einer einstweiligen Verfügung munter weiter zuwider handelt, muß im allerschlimmsten Fall dann damit rechnen, daß er damit den angedrohten Höchstbetrag von 250.000 € vollständig ausschöpft. In dem angesprochenen Fall musste dieser prozessuale Schritt eingeleitet werden und wir halten Sie gern über den Ausgang informiert.

Aber nicht nur von Seite der Telefaxempfänger oder der Mitbewerber droht Ungemach: Die vielgescholtene Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ist nach der Neufassung des TKG auch befugt, sich der Sache anzunehmen. Wenn sich dort die Verbraucherbeschwerden häufen, ist die RegTP in der Lage, die Anschlussnummern des Störers zu sperren und tut dies auch! Dies kann auch in einer dauerhaften Sperrung der Teleokmmunikationsanschlüsse münden, unter der dann der gesamte Geschäftsbetrieb des Spammers empfindlich leiden dürfte.

Es kann daher wohl festgehalten werden, dass sich Telefaxspam im Ergebnis eher nicht lohnt.
Die die Mittel und Wege hiergegen vorzugehen sind ohne weiteres gegeben und weder die gesetzestreuen Wettbewerber noch die erkennenden Gerichte lassen sich gern auf der Nase herumtrampeln. Spätestens wenn empfindliche Ordnungsgelder verhängt und vollstreckt werden, besteht wieder Hoffnung, des Nachts von unerwünschten Verbraucherinformationen verschont zu werden.