Die Branche des Direktmarketing fürchtet Einbußen
von Rechtsanwalt Dr. Thomas Engels, LL.M., Fachanwalt für IT-Recht
Im Rahmen der aktuellen Datenschutzdebatte fühlt sich eine Branche besonders ins Visier genommen und fürchtet um ihre Existenz: Die Anbieter des so genannten Direktmarketing. Gemeint sind hier die Betreiber von Call Centern und Anrufautomaten, die versuchen, ihre Produkte auf dem telefonichen Wege an den Mann zu bringen.
Oft geraten diese Unternehmer an Verbraucher, die sich von einer solchen Form der werbenden Ansprache belästigt fühlen. Der gesetzliche Rahmen für diese Anbieter ist dabei ohnehin schon recht eng abgesteckt.
Hohe Hürden: Das Spam-Verbot des UWG
Bereits seit geraumer Zeit hat diese Branche mit hohen Hürden zu kämpfen. In § 7 UWG ist das Verbot unzumutbarer Belästigungen, also von SPAM, statuiert, dass den betroffenen Unternehmen verbietet, ohne vorherige Einwilligung in Kontakt mit Verbrauchern zu treten, wenn hierbei das Telefon, Telefax oder E-Mail verwendet werden.
Zur Überwachung der Einhaltung dieser Vorschrift sind nicht nur die staatlichen Stellen befugt, die Verstöße hiergegen mit Bußgeldern belegen können. Da es sich um eine Vorschrift des Wettbewerbsrechts handelt, können auch Konkurrenten - andere Betreiber von Call-Centern oder Mitbewerber des beauftragenden Unternehmens - im Wege der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung und der einstweiligen Verfügung vorgehen.
Aber auch weitere Stellen haben hier die Befugnis, gegen Verstöße des SPAM-Verbots einzuschreiten. Dies sind zum einen die Verbraucherzentralen, die die Interessen von Verbrauchern vertreten, die sich belästigt fühlen und auch zur Abmahnung und Erhebung von Klagen befugt sind.
Im Bereich der Telefonwerbung ist dies vor allem aber auch die Bundesnetzagentur, die ebenfalls zur Überwachung des Wettbewerbs befugt ist und durchaus in derartigen Fällen einschreiten kann. Dies kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass beworbene Mehrwertdiensterufnummern oder Nummern für den Faxabruf abgeschaltet werden und sogar ein Inkassierungsverbot ausgesprochen wird.
Verstoß bei fehlender Einwilligung
Ein Verstoß gegen die Vorschriften des UWG liegt dann vor, wenn die belästigende Kontaktaufnahme erfolgt, ohne dass der Verbraucher eine vorherige Einwilligung hierin gegeben hat. Die Anforderungen an eine derartige Einwilligung sind recht hoch und durch neue Entwicklungen in der Rechtsprechung noch gestiegen.
Zum einen muss sich jeder Unternehmer in diesem Bereich im Klaren darüber sein, dass er im Streitfall das Vorliegen einer Einwilligung beweisen muss. Er kann sich nicht auf eine generelle Vermutung berufen, dass das beworbene Produkt den Verbraucher bestimmt interessiert habe, noch kann er sich auf den Standpunkt stellen, der Verbraucher habe sich schließlich nicht in eine Robinson-Liste eintragen lassen.
Beweisprobleme bei der Einwilligung
Den Unternehmer werden hier vor allem Beweisprobleme treffen. Einfach mag dies noch sein, wenn er die Einwilligungen selbst schriftlich einholt, digitalisiert und auf Knopfdruck aufrufen kann. Doch die wenigsten Werbeunternehmen arbeiten so gut organisiert.
In den meisten Fällen werden die Adressen von einem Adressbroker angemietet, der mehr oder weniger deutlich zusichert, dass Einwilligungen der Verbraucher vorliegen. In diesen Verträgen findet sich jedoch selten eine Haftungsübernahme der Adresshändler, so dass die Unternehmer hier meist doch alleine im Regen stehen.
Vom Gericht oder einer Behörde wird dann in einem streitigen Verfahren die Vorlage der Einwilligungserklärung verlangt, die meist binnen kurzer Frist vorliegen muss. In diesem Fall muss der Unternehmer an seinen Adresslieferanten herantreten, der dann die Einwilligung hoffentlich binnen kurzer Zeit beschaffen kann. Gelingt dies nicht, sieht sich der Unternehmer mit Unterlassungsansprüchen konfrontiert.
Ein bislang ungeklärtes Problem ergibt sich auch, wenn die Einwilligung des Verbrauchers nicht in Schriftform, sondern beispielsweise bei der telefonischen Teilnahme an einem Gewinnspiel abgefragt wird. Hier ist bislang noch überhaupt nciht ersichtlich, welche Anforderungen die Rechtsprechung an den Nachweis einer derartigen Einwilligung stellt.
Die Rechtsprechung des BGH: Kein Opt-Out, sondern Opt-In
Der BGH hat die Hürden für die Einwilligung jüngst noch einmal höher gehängt. In einer Entscheidung zum Rabattsystem "Payback" hatten die Karlsruher Richter darüber zu befinden, ob eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig ist, durch die der Verbraucher eine Einwilligung in werbende E-Mails oder SMS erteilt.
Diese Opt-Out-Regelung hilt der BGH für unzulässig, da hierdurch die Verantwortung auf den Kunden abgeschoben werde, der Nutzung der Daten zu widersprechen. Eine Einwilligung, wie sie das Gesetz fordere, könne nur durch ein aktives Handeln, also durch ein Opt-In erteilt werden.
Damit dürfte für die Werbebranche klar sein, dass eine vorausgewählte Checkbox im Internet oder der Zusatz auf einer Postkarte "bitte streichen" wohl nicht mehr ausreichend ist, um eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers nachzuweisen.
Das VG Köln: Hohe Hürden für die Weitergabe von Einwilligungen
Das VG Köln hat in einer Reihe von Entscheidungen die Messlatte für den "Handel" mit Einwilligungen drastisch angehoben. Da die Bundesnetzagentur eine Abschaltungsanordnung auf Vorschriften des UWG gestützt hatten, mussten die Verwaltungsrichter über die Einhaltung zivilrechtlicher Vorschriften urteilen.
In dem konkreten Fall hatte sich eine Unternehmensgruppe darauf gestützt, die Einwilligungen bei einem Adresshändler angemietet zu haben. Ohne rechtliche Wirkung jedoch, wie das VG Köln befand. Denn die Richter nahmen hier die "Datenschutzbestimmungen" genauer unter die Lupe und urteilten, dass eine generelle Weitergabe der Einwilligung an Dritte eine überraschende Klausel und damit unzulässig sei. Das Unternehmen konnte sich auf diese Einwilligungen also nicht stützen.
Aber auch das geplante neue Modell, Einwilligungen selbst zu generieren hielt das VG Köln für rechtswidrig. In den geplanten Klauseln, mit denen eigene Einwilligungen eingeholt werden sollten bemängelten die Richter ebenfalls eine unzulässige Weitergabe der Einwilligungen innerhalb der Firmengruppe, da für den Verbraucher ebenfalls nicht mehr überschaubar sei, welchen Sachverhalten er durch die Einwilligung zugestimmt habe.
Das Ende der Branche in Deutschland?
Für viele Bedeuten diese Entscheidungen der Gerichte bereits das Ende der Branche des Direktmarketing in Deutschland. Ohne die Möglichkeit der Weitergabe von Einwilligungen und mit den hohne Anforderungen an den konkreten Wortlaut einer Einwilligung sei die Branche faktisch ohne weitere Betätigungsfelder.
Die Rechtsprechung lässt hier jedoch grundsätzlich durchblicken, dass sie nicht das Telefonmarketing als solches verbieten will, sondern nur verlangt, dass die Gesetze eingehalten werden. Die hohe Kunst dürfte daher nun darin liegen, mit den Verbrauchern in einen Dialog zu treten und offen zu legen, für welche Zwecke eine Einwilligung benötigt wird. Auf diese Weise werden auch alle die Verbraucher geschützt, die sich von derartigen Aktionen belästigt fühlen.
Die Neuentwicklungen dürften daher vor allem zu einer Beruhigung des Marktes führen, die sicherlich für beide Seiten Vorteile hat. Die Verbraucher werden besser vor Belästigungen geschützt und die Unternehmen wissen, dass sie es nur noch mit wirklichen Interessenten zu tun haben.
Bei der Neugestaltung dieser Abläufe stehen wir Ihnen natürlich gerne zur Verfügung!