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LANDGERICHT HAMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 312 O 1106/04

Entscheidung vom 26. April 2005

In dem Rechtsstreit

Premiere Fernsehen GmbH & Co. KG, vertreten durch die ...
-Antragstellerin -

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Xxx

gegen

1) ...
2) ...
- Antragsgegner -

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, auf die mündliche Verhandlung vom 12.04.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... den Richter am Landgericht Dr. ... die Richterin ... für Recht:

 

I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14.12.2004 (Az.: 312 O 1106/04) wird mit der Maßgabe bestätigt, dass dem Antragsgegner zu 2) verboten wird,

die Software ... anzubieten, zu verbreiten und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte des PayTV-Angebotes der Antragstellerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.

II. Die Antragstellerin trägt die in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1) angefallenen Gerichtskosten und insoweit auch die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten sowie sämtliche außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1). Dem Antragsgegner zu 2) fallen auch die weiteren Kosten des Verfügungsverfahrens zur Last, soweit diese nicht von der Antragstellerin zu tragen sind.

Tatbestand

Die Antragsstellerin macht gegen die Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung insbesondere aus Wettbewerbs- und Urheberrecht geltend.

Die Antragstellerin ist der in Deutschland bekannteste Anbieter von so genanntem PayTV (Bezahlfernsehen). Der Antragsgegner zu 2) bietet zusammen mit der Antragsgegnerin zu 1) im Internet unter www.tv...tv bzw. unter www.tele...de verschiedene Dienste und Leistungen für mit dem Computer bzw. dem Internet vernetztes Fernsehen an. Es werden zahlreiche Programme zum Download angeboten.

Die Antragsgegnerin zu 1) plant einen Börsengang. Die diesbezügliche Zeichnungsfrist läuft bereits. Sie ist Herstellerin der so genannten „Fernsehfee“. Deren Vermarktung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 24.06.2004 (Az.: I ZR 26/02) für zulässig erklärt. Der Antragsgegner zu 2) hat eine Software entwickelt, die er ... nennt. Diese Software, die bislang noch nicht vermarktet wird, ermöglicht eine serverlose Hochgeschwindigkeitsdatenübertragung. Dadurch ist sie jedenfalls auch in der Lage, Fernsehprogramme, die in das Internet eingestreamt werden, nahezu in Echtzeit auch über große Entfernungen zu übertragen. Gegenstand der Software ist zudem ein so genanntes Peer-to-Peer-System. Jeder Software-Anwender ist damit sowohl Sender als auch Empfänger von Daten. Die Software macht es also möglich, dass der Abonnent eines Bezahlfernsehsenders über eine Verbindung zwischen seinem Fernseher und seinem Computer das Programm des Bezahlsenders ins Internet einstreamt, und ein weiterer ...-Nutzer diesen Stream auf seinem Rechner bzw. auf seinem Fernseher in Fast-Echtzeit ebenfalls sehen kann. Die Software funktioniert – anders als beispielsweise die Musiktauschbörse Napster – ohne einen von den Antragsgegnern betriebenen zentralen Server, auf welchen die Nutzer ihre Dateien zur Weiterverwendung durch andere Nutzer einstellen und sich selbst dort bereits eingestellte Dateien herunterladen können.

Auf der Internetseite www.tv...tv, für die der Antragsgegner zu 2) verantwortlich zeichnet, stellt er seine Software ... vor (Anlage ASt 8). Dort heißt es unter anderem: „When we mention Pay-TV-Sharing together with ... we mean distribution of Pay-TV-Channels under the legal accordance of copyright owner and on behalf of broadcasters.“

An anderer Stelle findet sich auf dieser Seite eine Reihe von Fotos von verschiedenen Motiven, z.B. eine Mauer, Brücken oder ein Eingang zu einem U-Bahnhof, auf welchen jeweils (vermeintlich) mit Graffiti verschiedene Slogans, die jedenfalls die Worte ... enthalten, zu lesen sind. So ist z.B. auf eine Mauer der Slogan ... aufgesprayt. Das letzte Foto zeigt die Beschilderung eines Autobahnkreuzes. Auf den Schildern steht „Channel-Highway 10.000 Channels Worldwide with .... Unter diesem Foto steht die Frage: „When ist the premiere?“

An wiederum anderer Stelle auf der Internetseite www.tv...tv findet sich ein Menüpunkt „Pay-TV entschlüsseln“. Von dort kommt man zu verschiedenen Unterpunkten, so unter anderem auch zu den Unterpunkten: „So geht es im Moment“ und „So empfangen Sie Premiere am Computer“. Von diesen Unterpunkten gelangt der Seitenbesucher zu verlinkten Internetseiten, wo er dann einen Artikel oder Bericht hierüber lesen kann (Anlage ASt B 5, Folien 17ff).

Die mit dem Antrag zu 1) angegriffene Werbeaussage „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und ‚kostenloses Pay-TV’ steht bereit.“ findet sich auf der Internetseite www.tele...de (Anlage ASt 10). Als Ansprechpartner werden dort die Antragsgegnerin zu 1) und deren Vorstandsvorsitzende genannt. Gleichzeitig wird aber auch auf die Seite www.tv...de verwiesen, für welche wiederum der Antragsgegner zu 2. verantwortlich ist. Diese Werbeaussage ist so nicht mehr zu lesen. Die Antragsgegnerin zu 1) hat hier vielmehr die Worte „kostenloses Pay-TV“ durch die Worte „kostenloses Video-on-Demand“ ersetzt.

Am 14.12.2004 erwirkte die Antragstellerin unter Berufung auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften in Verbindung mit insbesondere Urheberrecht und dem Zugangskontrolldiensteschutzgesetz (ZKDSG) eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg (Az.: 312 O 1106/04), mit welcher den Antragsgegnern verboten wurde,

„1. die Software Tvoon Media Center mit der Formulierung „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und ‚kostenloses Pay-TV’ steht bereit.“ anzubieten oder zu bewerben;

2. die Software Tvoon Media Center und/oder ... anzubieten, zu verbreiten oder zu betreiben, solange diese eine Peer-to-Peer Funktion beinhaltet, mit der entschlüsselte Inhalte von PayTV-Anbietern über das Internet verbreitet und empfangen werden können.“

Hiergegen richtet sich der Widerspruch des Antragsgegners zu 2) vom 24.02.2005.

Er ist der Ansicht, dass das Verbot, wie es durch die Ziffer 2. der Verfügung ausgesprochen werde, insbesondere deshalb zu weit gehe, weil dieses letztlich zu einem absoluten Verbot der Software führte. Diese sei nämlich nicht in der Lage geschützte Daten von nicht geschützten Daten zu unterscheiden. Ein solches faktisches Verbot der Software insgesamt sei nicht zuletzt deshalb nicht gerechtfertigt, weil es sich bei dieser Software um eine zweckneutrale Software handele. Diese sei ganz generell für den besonders schnellen Transport großer Datenmengen vorgesehen. Nur eine ihrer Funktionen sei der Transport auch von Fernsehsendungen, allerdings sowohl solcher von so genanntem Free-TV-, wie auch von so genannten Pay-TV-Sendern; die Software könne aber eben nicht zwischen aus dem Free-TV- bzw. aus dem Pay-TV stammenden Daten unterscheiden. Die Übertragung von entschlüsselten Pay-TV-Senungen sei zudem bereits seit längerem mit Hilfe des „Windows Encoders“ möglich, der auf allen mit Windows XP ausgestatteten Computern liefe.

Der Antragsgegner zu 2) behauptet, es sei noch gar nicht absehbar, ob, und wenn ja, wie viele Nutzer der Software mit deren Hilfe Rechte Dritter verletzen werden. Er ist der Ansicht, dass er jedenfalls nicht dafür verantwortlich gemacht werden könne. Denn es gebe für ihn praktisch nicht die Möglichkeit, das Einstreamen von Sendungen der Antragstellerin in das Internet zu verhindern. Es wäre allerdings möglich, dass, sofern die Antragstellerin bzw. deren Sendungen ein bestimmtes Signal aussendeten, die Software die entsprechenden Daten dann nicht übertrage. Solange die Antragstellerin jedoch kein anderes, spezifisches Signal aussende als andere Daten bzw. Dateien, sei es für den Antragsgegner zu 2) nicht möglich, die Software nur zur Übertragung von Pay-TV nicht einzusetzen.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat ihren Widerspruch auf den Kostenausspruch in der einstweiligen Verfügung beschränkt. Mit Schreiben vom 03.01.2005 hatte sie zuvor nach Erhalt der einstweiligen Verfügung vom 14.12.2004 gegenüber der Antragstellerin erklärt, sich „in der Sache Ihrem (Anm. d. Verf.: demjenigen der Antragstellerin) Begehren vollumfänglich zu unterwerfen“. Gleichzeitig widersprach sie jedoch der Auferlegung der Verfahrenskosten. Demgemäß hat sie in ihrem Widerspruchsschriftsatz vom 11.03.2005 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2005 eine rechtsverbindliche Abschlusserklärung unter Verzicht auf die Rechtsbehelfe aus §§ 924, 926, 927 ZPO abgegeben.

Der Antraggegner zu 2) beantragt,

 

die einstweilige Verfügung vom 14.12.2004 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 1) beantragt,

 

die Kostenentscheidung aus dem Beschluss vom 14.12.2004, soweit sie zu Lasten der Antragsgegnerin zu 1) ergangen ist, aufzuheben und die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsstellerin beantragt,

 

die einstweilige Verfügung zu dem Aktenzeichen 312 O 1106/04 vom 14.12.2004 auch im Kostenpunkt zu bestätigen.

Sie ist der Ansicht, der Antraggegner zu 2. habe die Software ... mit der Zweckbestimmung der kostenlosen Nutzung von PayTV entwickelt und die Software und deren Vermarktung damit auf die Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen ausgerichtet. Dies habe insbesondere die Pressearbeit des Antragsgegners zu 2. und der mit diesem eng verbundenen Antragsgegnerin zu 1. gezeigt. Insoweit verweist die Antragstellerin insbesondere auf die Artikel und Tipps zur Entschlüsselung von PayTV auf den Internetseiten der Antragsgegner. Diesem Thema räumten die Antragsgegner einen besonders hohen Stellenwert ein. Es müsse davon ausgegangen werden, dass es für die Software ... keine rechtmäßige, wirtschaftlich interessante Verwendungsmöglichkeit gebe als diejenige, den Nutzern der Software kostenlos PayTV-Programme verfügbar zu machen. Im Unterschied zum „Napster“-Fall gehe es vorliegend nicht um eine neutrale Software, sondern um eine solche die gerade den Urheberrechtsbruch bezwecke. Damit sei der vorliegende Fall auch nicht mit dem „Kopierladen“- oder dem „SonyBetamax“-Fall zu vergleichen. Die Software sei nach allem ein rechtswidriges Kommunikationsmittel.

Die Antragstellerin ist weiter der Ansicht, die einstweilige Verfügung vom 14.12.2004 sei hinsichtlich der Kostenentscheidung auch zu bestätigen, soweit sie die Antragsgegnerin zu 1. betreffe. Denn deren Schreiben vom 03.01.2005 habe weder eine strafbewehrte, die Wiederholungsgefahr beseitigende Unterlassungserklärung, noch eine förmliche Abschlusserklärung enthalten.

Die Antragstellerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 21.04.2005 weiter vorgetragen, innerhalb der ver- und entschlüsselten Nutzdaten der Antragstellerin befinde sich eine Kennung, die „conditional access system ID“ heiße. Sie behauptet, dem Antragsgegner zu 2. sei es technisch möglich, innerhalb seiner Software ... eine Funktion einzusetzen, die die von der Antragstellerin versendeten Daten an der genannten Kennung erkenne und daraufhin herausfiltere. Weiter behauptet die Antragstellerin, der Prozessbevollmächtigte der Antragsstellerin habe am 17.04.2005 einen Email-Newsletter von dem Antragsgegner zu 2. erhalten. In diesem Newsletter sei der Link www.onlinetv....com enthalten gewesen, der zu einem virtuellen Videorecorder führe. In diesem Videorecorder seien auch zahlreiche Sendungen der Antragstellerin eingetragen gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 12.04.2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.
Der Widerspruch des Antragsgegners zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner zu 2. jedenfalls aus §§ 8 Abs. 1, 3 UWG einen Anspruch darauf, dass dieser es unterlässt seine Software „Tvoon Media Center“ mit der Formulierung „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und ‚kostenloses PayTV’ steht bereit“ anzubieten oder zu bewerben. Denn diese Art der Bewerbung seiner Software stellt sich vor dem Hintergrund des besonderen Schutzes der Dienste der Antragstellerin durch das ZKDSG sowie angesichts der in dieser Werbung liegenden Aufforderung zur Missachtung der Rechte der Antragstellerin an ihren Sendungen aus §§ 20, 21 UrhG als wettbewerbsrechtlich unlauter dar.

(a) Dabei ist zunächst festzustellen, dass zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Denn die Parteien betätigen sich bzw. wollen sich betätigen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt. Sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner zu 2. wenden sich mit ihren jeweiligen Angeboten an solche Verbraucher, die (jedenfalls auch) an dem Empfang von Fernsehsendungen interessiert sind, die über die allgemein zugänglichen Angebote der öffentlich-rechtlichen sowie der privaten FreeTV-Sender hinausgehen. Dabei sind die Angebote der beiden Parteien für die Nachfrager austauschbar. Denn letztlich ermöglicht die Software des Antragsgegners zu 2. den Empfang von Fernsehsendungen, wie sie von der Antragstellerin angeboten werden, wobei der entscheidende Unterschied jedoch ist, dass das Angebot der Antragstellerin den Nachfrager Geld kostet, dasjenige des Antragsgegners jedoch nicht.

(b) Bei dem PayTV-Angebot der Antragstellerin handelt es sich um einen zugangskontrollierten Dienst im Sinne von § 2 Ziffer 1b) ZKDSG. Die Antragstellerin ist zudem Inhaberin der Nutzungsrechte aus §§ 20, 21 UrhG. Indem der Antragsgegner zu 2. seine Software mit der oben angegebenen Aussage bewirbt, versucht er, die Verbreitung dieser Software dadurch zu steigern, dass er die soeben genannten Rechte der Antragstellerin gegenüber den durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreisen nicht nur unerwähnt lässt, sondern diesen zudem die Möglichkeit eröffnet, diese Rechte und den besonderen Schutz, auf welche(n) sich die Antragstellerin berufen kann, zu umgehen. Damit beutet er die Dienste der Antragstellerin zur Steigerung seines eigenen Fortkommens aus, was aus wettbewerblicher Sicht unlauter und also zu unterlassen ist.

2. Die Antragstellerin hat gemäß §§ 97 UrhG in Verbindung mit §§ 20, 21 UrhG zudem einen Anspruch gegen den Antragsgegner zu 2., dass dieser es unterlässt, die Software „Xxx“ anzubieten, zu vertreiben und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte des PayTV-Angebotes der Antragstellerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.

(a) Grundlage des auf §§ 97 Abs. 1 UrhG gestützten Unterlassungsbegehrens der Antragstellerin ist die vorbeugende Unterlassungsklage. Sie setzt eine Begehungsgefahr voraus, das heißt das unmittelbare Bevorstehen einer objektiv rechtswidrigen Verletzung. Ein Verschulden des Antragsgegners zu 2. ist nicht erforderlich. Insoweit reicht es vielmehr aus, dass zwischen dem zu verbietenden Verhalten des Antragsgegners zu 2. und dem zu befürchtenden rechtswidrigen Eingriff der Nutzer der Software ... in die Rechte der Antragstellerin ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht. Bei dem Anbieten, dem Vertrieb und/oder dem Betrieb einer Software, die neben einer rechtmäßigen Benutzung auch zu Eingriffen in die Rechte Dritter benutzt werden kann, kommt es maßgebend darauf an, ob nach objektiver Betrachtung der rechtsverletzende Gebrauch nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt und ob dem Softwareanbieter eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann. Dabei schließt der Umstand, dass die unmittelbare Rechtsverletzung von einem selbständig handelnden Dritten vorgenommen und der Softwarevertreiber nur mittelbar Störer ist, den Ursachenzusammenhang nicht aus (vgl. BGH NJW 1984, 1106, 1107 m.w.N. - Kopierläden).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass ein ursächlicher Zusammenhang in dem dargelegten Sinne besteht. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die streitgegenständliche Software ... auch dazu benutzt werden kann, den Nutzern der Software den kostenlosen Empfang von Sendungen der Antragstellerin zu ermöglichen, ohne dass diese gleichzeitig Abonnenten der Antragstellerin sein müssten, somit ohne dass die Antragstellerin in den Vertrieb ihrer Sendungen in dieser Art und Weise und in diesem Umfang eingewilligt hätte.

Der Antragsgegner zu 2. hat zwar geltend gemacht, dass, ob die Software von ihren Nutzern überhaupt, und wenn ja, in welchem Umfang, zur Begehung derartiger Rechtsverletzungen verwendet werden wird, nicht geklärt sei, da die Software noch gar nicht vertrieben werde. Es sei mithin nicht gesagt, dass die Software überhaupt zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen verwendet werden würde. Unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Software ... von ihren zukünftigen Nutzern in nicht unerheblichen Maß jedenfalls auch in rechtsverletzender Art und Weise verwendet werden wird. Die Gefahr einer Urheberrechtsverletzung ist hier vor allem deshalb nicht auszuschließen, weil der Öffentlichkeit als Nutzungsmöglichkeit der Software bislang allein oder jedenfalls überwiegend das kostenlose Empfangen von PayTV-Sendungen bekannt gemacht worden ist. Dabei kann an dieser Stelle zunächst noch dahin stehen, ob der Antragsgegner zu 2. die entsprechende Rezeption in der Öffentlichkeit zu verantworten hat oder nicht. Denn – wie oben ausgeführt – ist die Frage der Unterlassungsverpflichtung aus § 97 UrhG unabhängig von einem eventuellen Verschulden des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen.

Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verschafft der Antragsgegner zu 2. danach durch das Vertreiben und/oder Betreiben und/oder Herstellen seiner Software ... Dritten die Möglichkeit zu Versendung und Empfang von urheberrechtlich geschützten Werken und verursacht damit die ernsthafte Gefahr einer Verletzung der Senderechte der Antragstellerin durch Dritte in zurechenbarer Weise mit.

(b) Daraus folgt die Verpflichtung des Antragsgegners, Maßnahmen zu treffen, durch die eine Gefährdung der Rechte der Antragstellerin ausgeschlossen oder doch ernsthaft gemindert werden kann. Art und Umfang der Maßnahmen bestimmen sich nach Treu und Glauben. Das bedeutet, dass der Antragsgegner zu 2. als Anbieter, Vertreiber und/oder Betreiber dieser Software im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen verpflichtet ist, geeignete Vorkehrungen zu treffen, durch die die Rechtsverletzungen soweit wie möglich verhindert werden können (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.). Die Forderung der Antragstellerin, das Anbieten, Verbreiten oder Betreiben der Software zu verbieten, solange die Software eine Peer-to-Peer Funktion beinhaltet, mit der entschlüsselte Inhalte von PayTV-Anbietern über das Internet verbreitet und empfangen werden können, geht – entgegen der Auffassung des Antragsgegner zu 2. – nicht über die Grenzen des Zumutbaren hinaus.

Bei der Beurteilung dieser Frage ist gemäß § 296 a ZPO von dem Sach- und Streitstand am Schluss der mündlichen Verhandlung auszugehen. Der Vortrag der Antragstellerin in deren Schriftsatz vom 21.04.2005 bleibt damit unberücksichtigt. Jedoch führt das mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Unterlassungsbegehren der Antragstellerin unabhängig von diesem nicht berücksichtigungsfähigen Vortrag nicht dazu, dass die Software ... faktisch verboten wird. Denn auch nach seinem eigenen Vortrag ist es dem Antragsgegner zu 2. möglich, eine Verbreitung der für die Antragstellerin geschützten Inhalte ihres PayTV-Angebotes durch ... zu verhindern. In seinem Schriftsatz vom 12.04.2005 sowie in der mündlichen Verhandlung am 12.04.2005 hat der Antragsgegner zu 2. zwar vorgetragen, dass es der Software allein nicht möglich sei, PayTV-Dateien der Antragstellerin von anderen nicht geschützten Dateien zu unterscheiden und die Geschützten herauszufiltern. Der Antragsgegner zu 2. hat jedoch auch vorgetragen, dass die Verbreitung der geschützten Sendungen durch ... verhindert werden könnte, wenn diese Sendungen ein bestimmtes Signal sendeten. Der Software könnte dann beigebracht werden, dieses Signal zu erkennen und entsprechend ausgestattete Dateien herauszufiltern. Der Antragsgegner zu 2. müsste damit als zumutbare Maßnahme zur Verhinderung einer rechtsverletzenden Verwendung seiner Software zumindest den Versuch unternehmen, sich mit der Antragstellerin diesbezüglich abzustimmen. Dass dem Antragsgegner zu 2. eine entsprechende Maßnahme nach den hier anwendbaren Beurteilungskriterien zuzumuten ist, folgt nicht zuletzt auch daraus, dass die Dienste der Antragstellerin unter dem besonderen Schutz des Zugangskontrolldiensteschutzgesetzes stehen (siehe hierzu im Einzelnen die unten stehenden Ausführungen unter 3.). Es ist nicht ersichtlich und von dem Antragsgegner zu 2. auch nicht vorgetragen, dass er den Versuch einer solchen Abstimmung mit der Antragstellerin unternommen hätte. Es kann vorliegend somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin nicht bereit wäre, durch Sendung eines bestimmten Signals eine legale Verbreitung von ... zu ermöglichen. Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn sich der Antragsgegner zu 2. vergeblich bemüht hätte, unter Mithilfe der Antragstellerin die rechtsverletzende Verwendung seiner Software – jedenfalls soweit Rechte der Antragstellerin betroffen sind – zu verhindern, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls bislang hat der Antragsgegner zu 2. sich darauf beschränkt, seine Software unter Hervorhebung ihrer Nutzungsmöglichkeit „Kostenloser Empfang von PayTV“ zu bewerben und bekannt zu machen (hierzu sogleich unter (c)).

(c) Dem Antragsgegner zu 2. ist es darüber hinaus zuzumuten, die Software nicht unter Hervorhebung ihrer rechtsverletzenden Nutzungsmöglichkeit „Kostenloses Empfangen von PayTV-Sendungen“ anzubieten und/oder zu vertreiben. Denn entgegen dem Vortrag des Antragsgegners zu 2. ist es überwiegend wahrscheinlich, dass er zusammen mit der Antragsgegnerin zu 1. die Software ... nicht zweckneutral anbietet. Er tut dies vielmehr mit der hervorgehobenen Zweckbestimmung der Nutzungsmöglichkeit der Software, die in der Übertragbarkeit von eigentlich verschlüsselten PayTV-Sendungen in (Fast)Echtzeit liegt.

Dies tut der Antragsgegner auch aktiv. Es ist mithin nicht so, dass allein die Medien durch eigenständige Rezeption und Aufarbeitung der Tätigkeit des Antragsgegners zu 2. der Software eine entsprechende Zweckbestimmung beigelegt haben bzw. beilegen, indem sie – ohne Zutun des Antragsgegners zu 2. – nur diese eine Nutzungsmöglichkeit der Software hervorheben. So hat der Antragsgegner zu 2. selbst auf der von ihm betriebenen Internetseite www.tv...tv unter eine Abfolge von Fotos, auf welchen sämtlichst Sätze wie „Cybersky No Borders“ zu lesen waren, die Frage „When is the premiere?“ gestellt (Anlage ASt 7). Hierdurch stellt der Antraggegner seine Software in direkten Zusammenhang mit der Antragstellerin. Die Werbung wird von dem angesprochenen Verkehr so verstanden, dass von der Antragstellerin bezüglich des Empfanges ihrer Sendungen gesetzte „Grenzen“ jedenfalls für ... keine solchen darstellen. Dass es sich insoweit um ein bloß harmloses Wortspiel handelte, wie der Antragsgegner zu 2. vorgetragen hat, ist – insbesondere vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen – nicht glaubhaft.

Denn auch an anderen Stellen auf seiner Internetseite www.tv...tv hebt der Antragsgegner zu 2. stets besonders die kostenlose Übertragbarkeit von PayTV-Programmen als Nutzungsmöglichkeit der Software hervor. Dies tut er zum Bespiel mit dem Satz: „[...] - even pay-tv channels can be transferred with the permission of copyright owner [...]â€? (Anlage ASt 6), sowie mit dem mit “Disclaimerâ€? überschriebenen Satz: “When we mention “Pay-TV-Sharing together with Cybersky, we mean a distribution of Pay-TV-Channels under the legal accordance of copyright owners and on behalf of broadcastersâ€? (Anlage ASt 8). Demgegenüber finden andere nach dem Vortrag des Antragsgegners zu 2. mindestens ebenso entscheidende Nutzungs- bzw. Einsatzmöglichkeiten der Software, wenn überhaupt, so nur am Rande Erwähnung. Dass ... beispielsweise auch für Linux-Distributionen geeignet ist, wird, soweit ersichtlich, nirgendwo erwähnt. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sich der Antragsgegner zu 2. mit seinem Angebot an Sendeanstalten wendet, die ein Interesse an einer im Verhältnis zur Sendung via Kabel oder Satelit möglichst breiten, aber dennoch kostengünstigen Verbreitung ihrer Sendungen haben. Der Antragsgegner zu 2. wendet sich vielmehr offensichtlich allein an Empfänger von Fernsehsendungen, nicht aber an deren Produzenten bzw. Sendeanstalten.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass sich in den Internetauftritten des Antragsgegners zu 2. an zahlreichen Stellen Artikel und Hinweise zu dem Thema „Entschlüsselung von PayTV“ finden (siehe beispielsweise Anlage BSt 5, Folien 17ff). Dabei kann unberücksichtigt bleiben, dass diese Artikel und Hinweise zur Entschlüsselung von PayTV nicht unmittelbar auf ... Bezug nehmen, bzw. deren Einsetzbarkeit zum kostenlosen Empfang von PayTV-Sendungen nicht erwähnen. Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Antragsgegners zu 2. handelt es sich bei diesen Hinweisen und Artikeln ohnehin um solche, die bereits vor der Entwicklung der Software auf seiner Internetseite eingestellt waren. Die Artikel und Hinweise machen jedoch unzweifelhaft deutlich, dass der Antragsgegner zu 2. jedenfalls davon ausgeht, dass die Besucher bzw. Nutzer seines Tvoon Media Centers an der Entschlüsselung von PayTV-Sendungen ein besonderes Interesse haben, und dass dem Antragsgegner zu 2. auch daran gelegen ist, dieses Interesse so gut es geht zu bedienen. Auch hieraus folgt, dass der Antragsgegner zu 2. ... mit ihrer vor allem wirtschaftlich interessanten Nutzungsmöglichkeit „Kostenloser Empfang von PayTV-Sendungen“ anbietet und be- und/oder vertreiben möchte. Wäre dies anders, hätte jedenfalls eine der anderen vermeintlich so interessanten Einsatzmöglichkeiten der Software an irgendeiner prominenten Stelle in den Internetauftritten der Antragsgegner Erwähnung gefunden.

Dass der Antragsgegner zu 2. in Interviews mit Journalisten auf alle Nutzungsmöglichkeiten der Software gleichermaßen hingewiesen hat, jedoch nur die eine vorliegend Streitgegenständliche von den Medien aufgegriffen worden ist, ist vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft.

(d) Dadurch dass der Antragsgegner zu 2. jedenfalls an manchen Stellen auf seiner Internetseite www.tv...tv auf die Verpflichtung der Nutzer zur Beachtung fremder Urheberrechte an den übertragbaren PayTV-Sendungen hingewiesen hat, ist der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass sich dieser Hinweis nicht überall dort findet, wo der Antragsgegner seine Software bewirbt, sind ihm – wie oben ausgeführt –weitere Maßnahmen zur Verhinderung einer rechtsverletzenden Benutzung der Software zumutbar.

2. Die Antragsstellerin hat zudem einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Antragsgegner zu 2. aus §§ 8 Abs. 1, 3 UWG in Verbindung mit § 3 Ziffer 1 ZKDSG. Nach dieser Vorschrift ist die Herstellung, die Einfuhr und die Verbreitung von Umgehungsvorrichtungen zu gewerbsmäßigen Zwecken verboten. Umgehungsvorrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind technische Verfahren oder Vorrichtungen, die die unerlaubte Nutzung eines zugangskontrollierten Dienstes ermöglichen (§ 2 Ziffer 3 ZKDSG).

(a) Bei dem PayTV-Angebot der Antragstellerin handelt es sich – wie bereits erwähnt – um einen zugangskontrollierten Dienst im Sinne von § 2 Ziffer 1b) ZKDSG.
  
(b) Bei ... handelt es sich um eine Umgehungsvorrichtung im Sinne von § 2 Ziffer 3 ZKDSG. Denn mittels dieser Software werden deren Nutzer in die Lage versetzt, eigentlich für sie als Nicht-Abonnenten des Programms der Antragstellerin nicht entschlüsselbare Sendungen zu empfangen. Dass die Software selbst nicht entschlüsselt, sondern nur bereits entschlüsselte Daten weiter überträgt, ändert hieran nichts. Dies folgt zum einen aus dem Sinn und Zweck des Zugangskontrolldiensteschutzgesetz. Danach sollen Dienste, wie sie von der Antragstellerin gegen Entgelt angeboten werden, davor geschützt werden, dass sie trotz der von dem Anbieter des Dienstes vorgenommenen Zugangskontrolle frei zugänglich gemacht werden. Auf diese Weise sollen die Anbieter solcher Dienste vor einem unberechtigten Verwerten der ihnen zustehenden Rechte geschützt werden. Entfiele dieser Schutz, sobald das Angebot der fraglichen Anbieter einmal entschlüsselt worden ist, so könnte der Zweck des Gesetzes nicht mehr erreicht werden. Hinzukommt, dass aus Sicht desjenigen ...-Nutzers, der kein Abonnent der Antragstellerin ist, die Software gerade die Umgehung der Zugangsberechtigung ermöglicht. Ohne die Software wäre diesem Nutzer der Empfang der PayTV-Sendungen aufgrund der von der Antragstellerin vorgenommenen Verschlüsselung gerade nicht möglich.

(c) Dass zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits auch ein Wettbewerbsverhältnis besteht, wurde bereits oben unter 1 (a) ausgeführt.

3. Damit hat die Antragstellerin jedenfalls aus § 97 UrhG in Verbindung mit §§ 20, 21 UrhG sowie aus §§ 8 Abs. 1, 3 UWG in Verbindung mit § 3 Ziffer 1 ZKDSG einen Unterlassungsanspruch wie tenoriert. Ob darüber hinaus noch weitere Anspruchsgrundlagen bestehen, kann somit an dieser Stelle dahingestellt bleiben.

II.
Der Kostenwiderspruch der Antragsgegnerin zu 1. ist zulässig und begründet. Denn sie trifft unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 12 Abs. 1 UWG gemäß § 93 ZPO vorliegend keine Kostentragungspflicht. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu 1. nicht abgemahnt. Dass Letztere einen Anlass zur Stellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß Schriftsatz vom 09.12.2004 gegeben hat, ist damit nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen. Insoweit ist unerheblich, dass das Schreiben vom 03.01.2005 eine die Wiederholungsgefahr beseitigende Unterlassungserklärung nicht enthielt. Denn dadurch, dass die Antragsgegnerin zu 1. ihren Widerspruch auf die Kostenentscheidung in dem Beschluss vom 14.12.2004, soweit sie von derselben betroffen ist, beschränkt hat, hat sie die Entscheidung in der Sache im Sinne von § 93 ZPO sofort anerkannt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin zu 1. bereits in ihrem Widerspruchsschriftsatz vom 11.03.2005 eine verbindliche Abschlusserklärung abgegeben hat. Diese Erklärung hat ihr Prozessbevollmächtigter in ihrem Namen in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2005 nochmals zu Protokoll abgegeben.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist mit Rücksicht auf die Natur des Eilverfahrens entbehrlich.

(Unterschriften)