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BAYERISCHES VERWALTUNGSGERICHT ANSBACH

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: AN 4 K 05.02532

Entscheidung vom 13. Oktober 2005

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

...

wegen

Gewerberechts (Empfangsbescheinigung über Gewerbeanmeldung)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, 4. Kammer, durch ... ohne mündliche Verhandlung am 13. Oktober 2005 folgendes Urteil:

 

Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die begehrte Empfangsbescheinigung für die Gewerbeanzeige hinsichtlich der Tätigkeit „Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen" zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine im Handelsregister des Amtsgerichts ... eingetragene GmbH, meldete mit anwaltlichem Schreiben vom 1. Juli 2005 unter Vorlage des entsprechenden amtlichen Vordrucks, datierend vom gleichen Tag, die Tätigkeit „Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen" mit Betriebsstätte (Zweigstelle) in ... bei fortbestehender Hauptniederlassung in ... zum Gewerbe an und machte vorsorglich Rechtsausführungen zum geltend gemachten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Empfangsbe­scheinigung gemäß § 15 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO).

Mit Schreiben vom 5. Juli 2005, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, wies die beklagte kreisfreie Stadt die Anmeldung zurück im Wesentlichen mit der Begründung: Unbedingte Voraussetzung für das Vorliegen eines Gewerbes im Sinne der Gewerbeordnung sei es, dass die Tätigkeit erlaubt, d.h. nicht generell verboten sei. Sportwetten seien jedoch Glücksspiele in Form einer Lotterie, die, wenn nicht eine ausdrückliche Erlaubnis vorliege, gemäß § 284 StGB verboten seien. Veranstaltet werde eine Lotterie bereits dann, wenn die Möglichkeit zur Teilnahme unmittelbar eröffnet werde. Dies sei auch der Fall, wenn die Wetten nur vermittelt würden.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. August 2005 ließ die Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach erheben mit dem sinngemäßen Antrag,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Empfang ihrer Gewerbeanzeige vom 1. Juli 2005 über die Tätigkeit des Entgegennehmens und Vermittelns von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen zu bescheinigen.

In der Klagebegründung wird unter anderem ausgeführt: Die gewerbsmäßige Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne von § 284 StGB könne nicht als bereits ihrer Art nach unerlaubt angesehen werden, weil sonst die Regelung des § 33h Nr. 3 GewO überflüssig wäre. Auch aus dem Wortlaut von § 284 StGB folge, dass Glücksspiele nicht generell, sondern lediglich dann unter Strafe gestellt würden, wenn deren Veranstaltung ohne behördliche Erlaubnis erfolge. Der Schutzzweck von § 284 StGB werde in der strafrechtlichen Kommentarliteratur nicht etwa in der sozialen Unwürdigkeit des Glücksspiels gesehen, sondern im Schutz der Teilnehmer vor Übervorteilung und Ausbeutung. Im Übrigen sei das Glücksspiel auch alles andere als unwertig, wie sich nicht zuletzt auch daraus ergebe, dass staatliche Anbieter rund 26.000 Lotterieannahmestellen in Deutschland betreiben würden. Aus zahlreichen Entscheidungen deutscher Gerichte gehe hervor, dass ein im EU-Ausland konzessionierter Wettanbieter keiner Erlaubnis deutscher Behörden bedürfe. Insbesondere wurde auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005, Az. 1 BvR 223/05, GewArch 2005, 246, sowie das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. November 2003, Rs. C-243/01, GewArch 2004, 30, verwiesen. Im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens wurden Empfangsbescheinigungen über entsprechende Gewer­beanmeldungen mehrerer deutscher Behörden in Ablichtung vorgelegt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Zur Begründung wird unter anderem geltend gemacht: Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 betreffe die sofortige Vollziehung von Betriebsuntersagungen und erlaube für Verwaltungsstreitsachen der vorliegenden Art keine Rückschlüsse.

Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die auf Erteilung der Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) gerichtete Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet. Die mit Schreiben vom 5. Juli 2005 erfolgte Ablehnung durch die Beklagte, eine solche Empfangsbescheinigung zu erteilen, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, da diese einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Bescheinigung hat (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Die Beklagte ist daher verpflichtet, den Empfang der Gewerbeanzeige der Klägerin vom 1. Juli 2005 zu bestätigen. Im gleichen Sinn hat die Kammer mit Urteil gleichen Datums auch im Verfahren AN 4 K 05.01765 entschieden.

Die von der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage in Form einer Versagungsgegenklage ist zulässig, da die Ablehnung der Empfangsbescheinigung nach Rechtsauffassung der Kammer einen Verwaltungsakt darstellt (Landmann/Rohmer, GewO, § 15 RdNr. 7; andere Ansicht Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 15, wonach hier die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart darstellt).

Die Klägerin ist, was die Beklagte zu Recht nicht in Zweifel zieht, auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 8.6.1971, I C 40.70, BVerwGE 38, 160) dient die Anzeigenbestätigung nach § 15 Abs. 1 GewO ausschließlich den Interessen des Gewerbetreibenden, da dieser hierdurch jederzeit die ordnungsgemäße Anzeigeerstattung nachweisen kann. § 15 Abs. 1 GewO begründet daher ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Empfangsbescheinigung, soweit die rechtlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 4 m.w.N.). Auf Grund der dieser Bescheinigung zukommenden Beweisfunktion im Hinblick auf den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO kann auch nicht von einer fehlenden Beschwer der Klägerin ausgegangen werden. Diese hat die Klage auf Grund der im Bescheid vom 29. März 2005 fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 58 Abs. 2 VwGO auch fristgemäß erhoben.

Die danach zulässige Klage ist auch begründet, weil die Ablehnung der Erteilung einer Empfangsbescheinigung durch die Beklagte rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. § 15 Abs. 1 GewO vermittelt dem Gewerbeanzeigenden entsprechend obigen Ausführun­gen einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Empfangsbescheinigung, soweit ein Versagungsgrund nicht vorliegt. Ein solcher ist hier entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht gegeben.

Gemäß § 14 Abs. 1 GewO muss der Beginn des Betriebs eines stehenden Gewerbes der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde angezeigt werden. Hierdurch soll eine wirksame Überwachung der Gewerbeausübung ermöglicht werden. Nach § 15 Abs. 1 GewO bescheinigt die Behörde innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

Vorliegend hat die Klägerin dem zuständigen Ordnungsamt der Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. März 2005 die Tätigkeit „Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen" mit Zweigstelle in ...  als stehendes Gewerbe angezeigt. Da die formellen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 GewO hier unstreitig erfüllt sind, durfte die Beklagte danach die Bescheinigung über den Empfang dieser Anzeige nur dann versagen, wenn diese nicht erforderlich war (Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 3). Von einer solchen fehlenden Erforderlichkeit ist etwa dann auszugehen, wenn es sich bei der angezeigten Tätigkeit um kein Gewerbe handelt oder keine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wie in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt ist, berechtigt auch die Anmeldung einer generell nicht erlaubten Tätigkeit die Behörde zur Verweigerung der Empfangsbescheinigung. Hierauf kann sich die Beklagte vorliegend aber nicht berufen, weil die von der Klägerin angezeigte Annahme und Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen keine generell nicht erlaubte Tätigkeit darstellt.

Zwar trifft es zu, dass § 284 StGB unerlaubtes Glücksspiel unter Strafe stellt. Auch fallen Sportwetten, wie sie die Klägerin vermittelt, unter den Begriff des Glücksspiels, weil die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht etwa von den körperlichen oder geistigen Fähigkeiten der Spieler, deren Kenntnissen, ihrer Übung und Aufmerksamkeit abhängt, sondern vielmehr der Erfolg allein oder überwiegend vom Zufall bestimmt wird (BVerwG, Urteil vom 23.8.1994, I C 18.91, BVerwGE 96, 293). Auch wenn der Spielerfolg, wie hier, zwar nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein deutliches Übergewicht gegenüber den vom Spieler zu beeinflussenden Umständen zukommt, liegt ein Glücksspiel vor (BVerwG, Urteil vom 28.3.2001, VI C 2/01). Aus dem Wortlaut der Strafnorm wird jedoch bereits ersichtlich, dass damit nicht jegliches Glücksspiel eine strafbare Handlung und damit eine verbotene Tätigkeit darstellt, sondern nur, soweit es ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübt wird.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte hier der Klägerin die Empfangsbescheinigung über die Gewerbeanzeige versagen durfte, ist der Inhalt und Zweck dieser Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO zu berücksichtigen. Entsprechend obigen Ausführungen stellt diese ausschließlich einen Nachweis über die Erstattung der Gewerbeanzeige dar, ohne dass sie eine weitergehende Bedeutung besitzt (BVerwG, Urteil vom 8.6.1971, I C 40.70, BVerwGE 38, 160). Insbesondere besagt die Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO nicht, dass der Gewerbetreibende zur Ausübung des angezeigten Gewerbes berechtigt ist, und ersetzt somit auch nicht eine etwa erforderliche Erlaubnis (Landmann/Rohmer, GewO, § 15 RdNr. 2; Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 5 m.w.N.). Dies wird auch deutlich durch die vom Gesetz vorgegebene kurze Frist für die Anzeigebestätigung (drei Tage), in der die Anmeldebehörde (gemäß Art. 1 Abs. 4 GewV die Gemeinde) häufig gar nicht in der Lage sein kann, entsprechende Prüfungen vorzunehmen. Diese sind vielmehr in einer zweiten Phase durch die sachlich zuständige Behörde (also gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 GewV die Kreisverwaltungsbehörde) zu klären, um dann gegebenenfalls die entsprechenden erforderlichen Maßnahmen, die bis zur Verhinderung der Fortsetzung des Betriebs gemäß § 15 Abs. 2 GewO oder bis zur Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO reichen können, zu ergreifen. Dass im vorliegenden Fall die Beklagte als kreisfreie Stadt sowohl für die Gewerbeanmeldung als auch für die Gewerbeüberwachung zuständig ist (Art. 9 Abs. 1 GO), ändert nichts an dem unterschiedlichen Inhalt dieser Aufgaben.

Die Verweigerung der Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO ist daher nur auf die Fälle beschränkt, in denen ohne eingehende und langwierige Prüfungen ohne weiteres erkennbar ist, dass das angezeigte Gewerbe nicht zulässig ist. Nur in diesen Fällen liegt eine generell verbotene Tätigkeit vor, welche zur Verweigerung der Empfangsbescheinigung berechtigt. Dies ist bei der von der Klägerin angezeigten Tätigkeit aber gerade nicht der Fall.

Wie auch von der Klägerseite zu Recht ausgeführt wurde, machen bereits die rund 27 000 Wettannahmestellen für die Staatliche Lotteriegesellschaft deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine ausnahmslos verbotene Tätigkeit handelt. Nach § 5 Abs. 2 Lotteriestaatsvertrag (LottStV) steht das Glücksspiel in Deutschland zwar grundsätzlich unter staatlichem Monopol, auch wenn dieser Umstand in der allgemeinen Diskussion zunehmend in Frage gestellt wird. Nach § 6 LottStV kann die Veranstaltung öffentlicher Lotterien unter den Voraussetzungen der §§ 7 bis 10 LottStV erlaubt werden. Unabhängig davon, dass eine solche Erlaubnis derzeit jedenfalls in Bayern Privaten nicht erteilt worden ist, macht diese Regelung (wie auch die ausdrückliche Erwähnung in § 14 Abs. 2 und § 33 h GewO) deutlich, dass die Veranstaltung von Glücksspielen damit jedenfalls nicht ausnahmslos verboten ist, sondern auch zulässig betrieben werden kann. Darüber hinaus wird derzeit in Literatur und Rechtsprechung diskutiert, ob die Regelung des § 284 StGB mit dem übergeordneten Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Erst recht ist offen, wie die von der Klägerin angezeigte Tätigkeit der Vermittlung von derartigen Glücksspielen rechtlich zu bewerten ist. Auch wenn der Beklagtenseite zuzugeben ist, dass die von der Klägerseite herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (1 BvR 223/05) keine unmittelbare Auswirkung auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage hat, ist zu berücksichtigen, dass danach jedenfalls von einer zweifelsfrei vorliegenden Strafbarkeit einer solchen Tätigkeit (schon im Hinblick auf die bestehenden Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von § 284 StGB) nicht ausgegangen werden kann.

Im Hinblick auf diese Rechtslage ist es nach Auffassung des Gerichts nicht gerechtfertigt, das von der Klägerin angezeigte Gewerbe als eine generell nicht erlaubte Tätigkeit anzusehen. Vielmehr muss die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Klägerin dieses Gewerbe ausüben darf, von der zuständigen Stelle in einer zweiten Phase eingehend geprüft werden. Ungeachtet dessen ist entsprechend obigen Ausführungen die Beklagte verpflichtet, den Empfang der Gewerbeanzeige der Klägerin vom 1. Juli 2005 durch eine Empfangsbescheinigung zu bestätigen, weil die Klägerin mangels Vorliegen eines Versagungsgrundes gemäß § 15 Abs. 1 GewO hierauf einen Rechtsanspruch hat.

Dabei weist die Kammer zur Klarstellung nochmals ausdrücklich darauf hin, dass aus vorgenannten Gründen die Beklagte ausschließlich zur Erteilung der Empfangsbestätigung nach § 15 Abs. 1 GewO zu verpflichten war, ohne dass deshalb bereits entschieden ist, ob die Klägerin letztlich zur Ausübung dieses Gewerbes berechtigt ist. Insbesondere war es nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens zu prüfen, ob es sich bei der Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Wettunternehmen um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit handelt. Insoweit verweist das Gericht aber ausdrücklich auf die Bestimmung des § 6 LottStV.

Der Klage war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Unterschriften

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt, § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Unterschriften